ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4600/2019

Ședința publică din data de 10 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în nume propriu și pentru Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 16908/06.11.2015 prin care s-a respins contestația formulată și admiterea contestației, în sensul anulării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.09.2015 și a Revenirii nr. 16833/05.11.2015 la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.09.2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management Programul Operațional sectorial de mediu.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 241 din 5 decembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, fără să încadreze în drept criticile formulate.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat că prima instanță s-a limitat strict la analiza argumentelor susținute de către autoritatea intimată, fără să analizeze și argumentele invocate în susținerea acțiunii.

Astfel, cu privire la cerința stabilită prin fișa de date a achiziției pentru experți, a arătat, contrar celor reținute, că nu a fost una restrictivă raportat la prevederile Legii nr. 1/2011, interpretarea corectă fiind în sensul că noțiunea de studii superioare de lunga durată a fost înlocuită cu noțiunea de studii superioare de licență, prin urmare, prin stabilirea acestei cerințe nu a restricționat participarea posibililor ofertanți la procedura de achiziție

Altfel spus, studiile superioare de lungă durată sunt asimilate studiilor superioare, așa încât s-a dat o interpretare greșită prevederilor legale din sfera învățământului, așa cum au fost ele modificate.

Referitor la neîndeplinirea cerințelor de calificare de către expertul de mediu, a susținut că acesta îndeplinește cerința, în plus fapta nu există.

Totodată, a susținut că prima instanță nu a analizat argumentele cu privire la faptul că nu s-a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 16908/06.11.2015 prin care s-a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.09.2015.

Curtea de Apel Constanța a respins acțiunea reclamantei ca nefondată, reținând că actele atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiția neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, se reține că între Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în calitate de autoritate contractantă, și Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, s-a încheiat contractul de finanțare nerambursabilă cu titlul "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanța și Eforie Nord", cod SMIS 4463.

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta a încheiat Contractul de servicii nr. x/10.07.2013 "Asistența tehnică pentru managementul proiectului și supervizarea lucrărilor"și a derulat procedura achiziției publice conform anunțului de participare nr. x/09.06.2012.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.09.2015 s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului, reținându-se încălcarea prevederilor art. 176, art. 178 alin. (2) și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, ca urmare a impunerii în cadrul Fișei de date a achiziției a condițiilor restrictive cu referire la studiile experților.

Prin Decizia nr. 16908/06.11.2015 s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.09.2015.

În fișa de date a achiziției, la secțiunea II.2.3 Capacitate tehnică, autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți îndeplinirea unor condiții, respectiv operatorul economic sau grupul de operatori să pună la dispoziție o echipă de experți care cuprinde cel puțin următorii specialiști principali și care trebuie să dovedească cel puțin următoarele calificări:

Lider de echipa-studii superioare de lunga durata în domeniul tehnic, construcții hidrotehnice, civile instalații, ingineria mediului îmbunătățiri funciare sau echivalent;

- adjunct lider de echipa-studii superioare tehnice sau economice de lunga durata-studii postuniversitare în domeniul managementului de proiect sau curs specializare pentru Manager de proiect sau echivalent;

- expert modelare hidraulica -studii superioare de lungă durată în construcții hidrotehnice cu specific marin sau portuar;

- expert financiar-studii superioare de lungă durată în domeniu economic;

- expert mediu-studii superioare de lungă durată sau postuniversitare în domeniul de mediu - cel puțin specializarea postuniversitară în domeniul de protecția mediului marin;

- expert publicitate și comunicare-studii superioare de lungă durată -specializare PR și comunicare;

- expert juridic contracte-studii superioare de lungă durată, cunoașterea condițiilor contractuale tip proiectare și execuție, cunoașterea procedurilor și reglementarilor finanțărilor publice.

- supervizare coordonator echipa supervizare-studii superioare tehnice de lungă durată-atestare ca diriginte de șantier în domeniul hydraulic, categoria de importanta A,

- ingineri supervizori -5 persoane-studii superioare tehnice de lungă durată - atestare ca diriginte de șantier în domeniul hidraulic, categoria de importanta A;

- expert tehnic - 2 persoane-studii superioare de lungă durată în construcții hidrotehnice cu specific marin sau portuar;

- inginer materiale de construcții-studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul construcțiilor civile sau hidrotehnice portuare;

- inginer responsabil calitate materiale - studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul lucrărilor hidrotehnice portuare;

- inginer responsabil cu elemente prefabricate -studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul lucrărilor hidrotehnice portuare.

În actele contestate s-a apreciat că respectivele cerințe sunt restrictive, întrucât legislația în domeniul învățământului stabilește că studiile universitare sunt licența, master, doctorat.

Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

La momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 176, art. 178 alin. (2) și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Dreptul autorității contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare și selecție trebuie exercitat în limitele legale.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Totodată, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, anumite informații.

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziției, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune și la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, or, în cauză autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerințelor restrictive.

Totodată, Instrucțiunea ANRMAP 1/2013, referindu-se la solicitările referitoare la studii, detaliază expres în art. 9 " Referință la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii. Notă exemplificativă:

Nu se vor solicita studii superioare de lungă durată."

Așadar, există o prevedere expresă care interzice solicitarea de studii de lungă durată în fișa achiziției.

Prin urmare, susținerea recurentei, în sensul că cerința stabilită prin fișa de date a achiziției pentru experți nu a fost una restrictivă raportat la prevederile Legii nr. 1/2011, nu are suport.

Referitor la cerința cu referire la expertul de mediu, respectiv în fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a prevăzut drept cerință de calificare: studii superioare de lungă durată sau post universitare în domeniu de mediu; cel puțin specializare post universitară în domeniul de protecția mediului marin; cunoașterea legislației de mediu românesc sau UE în domeniul protecției mediului.

În cest sens, expertul calificat a depus în Diploma de absolvire a Universității Galați specializarea Tehnologia și chimia produselor alimentare și tehnică piscicolă și Diploma de doctor în domeniul Inginerie industrială.

S-a mai reținut, în privința certificatelor depuse, că acestea fac dovada absolvirii unor cursuri de specializare în "eutrofizare a lacurilor și producția de plankton marin", în domeniul piscicol și acvacultură sau Planificare Spațială Marină.

În aceste condiții, instanța de control judiciar reține că, deși expertul are anumite specializări, în cauză nu s-a făcut dovada calificării acestuia în domeniul mediului, ci doar în cel piscicol, ceea ce excede obiectului contractului atribuit.

Or, afirmațiile recurentei în sensul că la îndeplinirea criteriilor de calificare a apreciat în ansamblu specializarea expertului nu poate fi primită, câtă vreme nu s-a probat cu acte doveditoare studiile cerute în fișa de date a achiziției.

Referitor la critica privind lipsa dovezii prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli, instanța de control judiciar are în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc neregula.

Fiind constatată o abatere de la legalitate, se apreciază că bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale au fost prejudiciate, astfel încât prejudiciul este prezumat ca efect al neregulii constatate.

Prin urmare, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

De altfel, calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Rezultă astfel că aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva sentinței nr. 241 din 5 decembrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 octombrie 2019.