ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2886/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 29.07.2015, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. 2904/02.03.2015 emise de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul MFE-AMPOSM și admiterea contestației sale în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.01.2015 emise de MFE-AMPOSM.

Prin Sentința nr. 209 din 18 noiembrie 2015, Curtea de Apel Constanța a respins, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantei.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată.

A susținut recurenta, după ce a prezentat situația de fapt și cele reținute de prima instanță, că nu au fost avute în vedere argumentele, prin care a arătat că prevederile O.U.G. nr. 49/2009, invocate în motivare de către comisia de control, nu fac decât să confirme că persoanele fizice, specialiști atestați într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câștigării unei licitații, își pot echivala atestatul deținut, fără a le fi dublate cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusă deja în alt stat membru.

Nu se poate afirma că cerințele stabilite pentru responsabilul tehnic cu execuția (RTE) au fost discriminatorii, atâta timp cât prevederile O.U.G. nr. 49/2009 stabilesc de fapt modalitatea în care sunt atestați prestatorii de servicii care vor să-și desfășoare activitatea pe teritoriul României.

Modalitatea de îndeplinire a cerințelor, conform fișei de date a achiziției, a fost stabilită prin prezentare de documente suport (certificate, diplome, recomandări), fără a se preciza în cuprinsul fișei de date a achiziției ca autorizațiile să fie valabile la data depunerii ofertelor. Nu a fost solicitat un anume document emis pe teritoriul României, ci numai demonstrarea că persoanele nominalizate sunt atestate în astfel de domenii.

Astfel, este eronată interpretarea dată de prima instanță, că, tocmai neindicarea unei date la care trebuie făcută dovada criteriilor stabilite, face aplicabile normele în materie, potrivit cu care cerințele din documentația de atribuire trebuie dovedite la momentul deschiderii ofertelor.

De asemenea, este nefondată reținerea primei instanțe în sensul că dovada autorizării a fost solicitată la momentul depunerii ofertelor. Prin clarificarea nr. 10 din 22.03.2012, autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să lămurească aspectul că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca RTE este de maxim 3 luni de zile de la depunerea dosarului. Astfel, în raport cu data limită de depunere a ofertelor, 25.04.2012, și cu data publicării clarificării, se poate observa că modalitatea de îndeplinire a cerințelor pentru RTE a fost lămurită, în sensul că persoanele respective puteau să-și obțină autorizarea în România și după data deschiderii ofertelor, fiind suficient ca, la data deschiderii ofertelor, să prezinte un atestat obținut în alt stat comunitar.

Cerințele privind atestarea RTE, solicitate conform H.G. nr. 925/1995, au menirea de a face dovada executării lucrărilor de tipul celor ce urmează a fi atribuite de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză.

Prin urmare, dacă ofertanții ar fi depus documente emise în alte stat comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziția RTE, ar fi beneficiat de același tratament egal cu persoanele care dețineau aceste certificări emise în România, chiar dacă în fișa de date a achiziției nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent".

A mai susținut recurenta că instanța de fond nu a luat în considerare motivele sale cu privire la faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecțiilor financiare nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se doar încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (4) și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2), art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 2 al Directivei Europene 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului European.

Astfel, validarea modalității nelegale prin care organul de control a înțeles să aplice reglementarea în materia corecțiilor financiare nu ar face decât să perpetueze o practică abuzivă a autorității de control care ignoră definiția dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiționalitate foarte strictă de existența unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în calitate de reprezentant legal al Ministerului Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat intimatul-pârât că, în ceea ce privește pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitor la nemotivarea sentinței, recurenta nu a formulat, în concret, critici pe acest aspect.

Referitor la motivul de casare prevăzut de pct. 8 al aceluiași articol, a apreciat, în esență, că nu pot fi reținute susținerile recurentei, care a interpretat greșit cerințele care trebuie impuse prin fișa de date a achiziției și normele care reglementează existența unei nereguli.

II. Soluția instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond.

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 sau pct. 8 C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Recurenta-reclamantă Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanța - Tomis Sud - Lot 4" din cadrul Proiectului "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanța și Eforie Nord", cod SMIS 44631, conform anunțului de participare nr. x/22.02.2012, finalizată cu încheierea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013.

Direcția Generală AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 3543/11.11.2014.

Concluziile activității de verificare au fost că autoritatea contractantă Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar, care ar fi putut implementa contractul, dar nu dețineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertei, fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.01.2015 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013, respectiv 4.204.268,73 RON.

Împotriva notei de constatare, Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a formulat contestație, care a fost respinsă prin Decizia nr. 2904/02.03.2015 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Acțiunea reclamantei - autoritate contractantă Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, de anulare a actelor emise de Ministerul Fondurilor Europene, a fost respinsă de Curtea de Apel Constanța.

2.2. Referitor la motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a argumentat în niciun fel aspectul că hotărârea atacată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau că ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., explicând în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situația de fapt și susținerile părților, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Astfel, motivarea hotărârii atacate este clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic și gradual argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

2.3. Înalta Curte găsește a fi neîntemeiat și motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond reținând corect noțiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.01.2015 s-a reținut că cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, impuse de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției sunt restrictive, disproporționate și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, fapt ce contravine art. 176 alin. (2), (17)8 alin. (2) și art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, având obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduce la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

2.4. Conform art. 8 și art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 49/2009, este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau compatibile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România. Pentru ofertanții nerezidenți, este suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul câștigării licitației, aceștia să obțină autorizarea până la momentul începerii lucrărilor.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie și contrară principiului tratamentului egal cerința impusă de recurenta-reclamantă pentru demonstrarea capacității tehnice a ofertanților, în ceea ce privește responsabilul tehnic cu execuția-RTE și a managerului securitate și sănătate ocupațională pe șantier, de a depune la data deschiderii ofertelor documentele suport, fără a specifica faptul că persoanele care nu au deschisă o filială în România pot prezenta documente echivalente.

Condițiile menționate prin fișa de date a achiziției trebuie îndeplinite conform criteriilor stabilite prin aceasta, iar, contrar susținerilor din recurs, recurenta-autoritate contractantă nu a clarificat această cerință.

Astfel, nu pot fi avute în vedere alegațiile sale, în sensul că, prin clarificarea din 22.03.2012, a lămurit faptul că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca RTE este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului și că persoanele propuse de ofertanți pentru aceste poziții puteau să-și obțină autorizarea în România după data deschiderii ofertelor.

Prin Adresa nr. x/22.03.2012 emisă de recurentă către A., ca răspuns la clarificările solicitate de această societate, a specificat clar faptul că "Poziția RTE este o cerință a Legii nr. 10/1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale. Este însă posibil să fie atestate în România și persoane cetățeni străini conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003, modificat și completat de Ordinul MDLPL 651/2007, durata atestării este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului".

Prin întrebarea adresată, A., referindu-se la calificarea solicitată personalului RTE, a solicitat lămurirea aspectului dacă se poate asimila sau echivala cu altă poziție/funcție/calificare din procedurile internaționale.

Astfel, răspunsul recurentei nu a lămurit condiția impusă prin fișa de date a achiziției în sensul că ofertanții ar fi putut prezenta documente echivalente pentru personalul RTE și după depunere ofertelor, la momentul începerii lucrărilor.

Nu se pot reține susținerile recurentei, că dacă ofertanții ar fi depus documente emise în alte state comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziția de RTE, ar fi beneficiat de același tratament egal cu persoanele care dețineau aceste certificări în România, chiar dacă în fișa de date a achiziției nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent", pentru că neregula a constat tocmai în lipsa acestui termen, care a restricționat participarea ofertanților nerezidenți care nu aveau, la data începerii procedurii de achiziție, personal autorizat conform legislației românești.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziției publice, dispozițiile art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind impuse condiții/cerințe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor instituite de art. 2 din același act normativ.

2.5. Înalta Curte reține că sunt nefondate și criticile recurentei referitoare la faptul că prima instanță nu ar fi avut în vedere că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri și că nu se poate aplica corecția financiară deoarece, prin nota de stabilire a corecției, nu s-a identificat un prejudiciu care se determine existența unei nereguli.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârșite în procedura de achiziție publică nu este condiționată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Sentinței nr. 209 din 18 noiembrie 2015 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 septembrie 2018.

Procesat de GGC - GV