ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2469/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel Constanța și înregistrată sub nr. x/29.07.2015, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (A.), a chemat în judecată pe pârâtul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM), solicitând ca, prin hotărâre judecătorească, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la art. 11 din Legea nr. 554/2004, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 2347/23.02.2015 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM), prin care s-a respins contestația formulată de reclamantă, și

- admiterea contestației, în sensul anularii Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.01.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM).

Prin Sentința nr. 211/CA din data de 18 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii.

După reluarea situației de fapt, recurenta a arătat că instanța de fond a înlăturat apărarea reclamantei referitoare la faptul că, pe parcursul derulării procedurii s-au acceptat și documente emise în statele comunitare, chiar dacă nu s-a menționat expres în fișa de date a achiziției termenul "echivalent", pentru că pe de o parte, o astfel de susținere nu a fost dovedită, iar pe de altă parte, criteriile menționate în documentația de atribuire trebuie îndeplinite cu exactitate.

De asemenea, recurenta a susținut că instanța de fond nu a luat în considerare argumentele prin care a arătat că prevederile O.U.G. nr. 49/2009, invocate în motivare de către comisia de control, nu fac decât să confirme că persoanele fizice, specialiști atestați într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câștigării unei licitații, își pot echivala atestatul deținut, fără a le fi dublate cerințele și controalele echivalente, sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusă deja în alt stat membru.

Astfel, a susținut reclamanta că nu se poate spune că cerințele stabilite de către autoritatea contractantă A. pentru B. au fost discriminatorii, atât timp cât prevederile O.U.G. nr. 49/2009, stabilesc modalitatea prin care sunt atestați prestatorii de servicii care vor să-și desfășoare activitatea pe teritoriul României.

Modalitatea de îndeplinire a cerințelor, conform fișei de date a achiziției, a fost stabilită prin prezentare de documente suport (certificate, diplome, recomandări), fără a se preciza în cuprinsul fișei de date a achiziției ca autorizațiile să fie valabile la data depunerii ofertelor. Din documentația de atribuire se poate observa că nu a fost solicitat un anume document emis pe teritoriul României, ci numai demonstrarea că persoanele nominalizate sunt atestate în astfel de domenii.

Consideră astfel că este eronată interpretarea primei instanțe în sensul că tocmai neindicarea unei date la care trebuie făcută dovada criteriilor stabilite face aplicabile normele în materie, potrivit cărora cerințele din documentația de atribuire trebuie dovedite la momentul deschiderii ofertelor.

De asemenea, în opinia recurentei, este nefondată reținerea primei instanțe în sensul că dovada autorizării a fost solicitată la momentul depunerii ofertelor. Prin clarificarea nr. 10 din 22.03.2012, autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să lămurească că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca B. este de maxim 3 luni de zile de la depunerea dosarului. Prin urmare, având în vedere că data limită de depunere a ofertelor a fost 25.04.2012, iar clarificarea a fost publicată la data de 22.03.2012, se poate observa că modalitatea de îndeplinire a cerințelor pentru B. a fost lămurită, în sensul că persoanele respective puteau să-și obțină autorizarea în România și după data deschiderii ofertelor, fiind suficient ca, la data deschiderii ofertelor, să prezinte un atestat obținut în alt stat comunitar.

Interpretarea cerințelor de calificare trebuie să aibă în vedere scopul pentru care acestea au fost prevăzute în documentație, respectiv acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestora de a îndeplini contractul.

Cerințele privind atestarea B., solicitate conform H.G. nr. 925/1995, au menirea de a face dovada executării lucrărilor de tipul celor ce urmează a fi atribuite de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză.

Prin urmare, dacă ofertanții ar fi depus documente emise în alte stat comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziția B., ar fi beneficiat de același tratament egal cu persoanele care dețineau aceste certificări emise în România.

În fine, a mai susținut recurenta că instanța de fond nu a luat în considerare motivele sale cu privire la faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecțiilor financiare nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, în speță reținându-se doar încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (4) și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2), art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și ale art. 2 al Directivei Europene 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului European.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în calitate de reprezentant legal al Ministerului Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond ca fiind legală și temeinică.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 30 ianuarie 2018, Completul de filtru a constatat, față de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Deși în mod formal, cererea de recurs a fost întemeiată și pe acest motiv de casare, recurenta nu a arătat în concret care sunt argumentele ce susțin nemotivarea sentinței recurate sau existența unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei.

Înalta Curte reține că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

În cauză, Înalta Curte apreciază că sentința civilă recurată respectă dispozițiile art. 425 C. proc. civ.. Astfel, instanța de fond a analizat și a răspuns argumentelor esențiale expuse de părți în susținerea poziției lor procesuale și a prezentat raționamentul logico-juridic ce a stat la baza concluziei sale, exprimată prin soluția dată. Împrejurarea că instanța nu s-ar fi aplecat asupra tuturor argumentelor invocate de recurenta-reclamantă nu duce la concluzia nemotivării, cât timp instanța este obligată să analizeze argumentele esențiale, de natură să tranșeze soluția în cauză.

Ca urmare, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"

Înalta Curte apreciază ca fiind neîntemeiate și criticile recurentei-reclamante întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea instanței de fond fiind dată cu respectarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

Soluția instanței de fond de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale incidente, raportat la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.01.2015 s-a reținut că cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică a operatorilor economici ofertanți, impuse de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției sunt discriminatorii și restrictive, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (2), art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte apreciază că potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici reprezintă principii de bază ale atribuirii contractelor de achiziție publică.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în care au fost transpuse dispozițiile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziție, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune și la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduce la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Analizând fișa de date a achiziției aferentă contractului de lucrări nr. x/02.07.2013, rezultă că la secțiunea III.2.3. a) "Capacitatea tehnică", în cadrul Cerinței 2, autoritatea contractantă (recurenta-reclamantă din cauză) a solicitat operatorilor economici, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinței referitoare la personal, următoarele:

"(...) b. Responsabil tehnic cu execuția, atestat pentru domeniul de construcții V - construcții V - construcții și amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. Nr. 925/1995.

d. Manager securitate și sănătate ocupațională pe șantier, atestat ca și coordonator SSM pe șantier." iar la modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe, s-a prevăzut:

"(...) Curriculum vitae (formular 6-sect. 3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziția propusă și documente suport (certificate, diplome, recomandări)."

Dispozițiile art. 5 din O.G. nr. 49/2009 prevăd că în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerință a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerința respectivă este îndeplinită.

Totodată, conform art. 8 și art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 49/2009, este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau compatibile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România. Pentru ofertanții nerezidenți, este suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul câștigării licitației, aceștia să obțină autorizarea până la momentul începerii lucrărilor.

Prin urmare, este discriminatorie și contrară principiului tratamentului egal cerința impusă de recurenta-reclamantă pentru demonstrarea capacității tehnice a ofertanților, în ceea ce privește responsabilul tehnic cu execuția - B. și a managerului securitate și sănătate ocupațională pe șantier, de a depune la data deschiderii ofertelor documentele suport, fără a specifica faptul că persoanele care nu au deschisă o filială în România pot prezenta documente echivalente.

Condițiile menționate prin fișa de date a achiziției trebuie îndeplinite conform criteriilor stabilite prin aceasta, iar, contrar susținerilor din recurs, recurenta-autoritate contractantă nu a clarificat această cerință.

Astfel, nu pot fi avute în vedere susținerile sale, în sensul că, prin clarificarea din 22.03.2012, a lămurit faptul că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca B. este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului și că persoanele propuse de ofertanți pentru aceste poziții puteau să-și obțină autorizarea în România după data deschiderii ofertelor.

Prin Adresa nr. x/22.03.2012 emisă de recurentă către C., ca răspuns la clarificările solicitate de această societate, a specificat clar faptul că "Poziția B. este o cerință a Legii nr. 10/1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale. Este însă posibil să fie atestate în România și persoane cetățeni străini conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003, modificat și completat de Ordinul MDLPL 651/2007, durata atestării este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului".

Prin întrebarea adresată, C., referindu-se la calificarea solicitată personalului B., a solicitat lămurirea aspectului dacă se poate asimila sau echivala cu altă poziție/funcție/calificare din procedurile internaționale.

Astfel, răspunsul recurentei nu a lămurit condiția impusă prin fișa de date a achiziției în sensul că ofertanții ar fi putut prezenta documente echivalente pentru personalul B. și după depunerea ofertelor, la momentul începerii lucrărilor.

Nu se pot reține susținerile recurentei, că dacă ofertanții ar fi depus documente emise în alte state comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziția de B., ar fi beneficiat de același tratament egal cu persoanele care dețineau aceste certificări în România, chiar dacă în fișa de date a achiziției nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent", pentru că neregula a constat tocmai în lipsa acestui termen, care a restricționat participarea ofertanților nerezidenți care nu aveau, la data începerii procedurii de achiziție, personal autorizat conform legislației românești.

Procedându-se astfel, Înalta Curte constată că au fost încălcate dispozițiile legale amintite anterior, și anume acelea al regimului nediscriminatoriu, prin nerespectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește ofertanții economici din statul de origine, comparativ cu ofertanții din alte state comunitare.

Cât privește critica referitoare la inexistența neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, instanța de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existența neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul național aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

Astfel, noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Totodată, în conformitate cu jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Sentinței nr. 211/CA din 18 noiembrie 2015 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 iunie 2018.

GGC - GV