ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3066/2018

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța și înregistrată sub nr. x din 29 iulie 2015, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL) a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (MFE) - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM), solicitând ca, prin hotărâre judecătorească, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la art. 11 din Legea nr. 554/2004, să se dispună: - anularea Deciziei nr. 2348 din 23 februarie 2015 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul Ministerului Fondurilor Europene (MFE) - Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM), prin care s-a respins contestația formulată de reclamantă, și - admiterea contestației, în sensul anularii Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 6 ianuarie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene (MFE) prin Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM).

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 210/CA din 18 noiembrie 2015, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (MFE) - Autoritatea de Programul Operațional Sectorial de Mediu (AMPOSM), - reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice (MFP), Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele: Ca situație de fapt, a reținut că, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral (ABADL) a organizat procedura de licitație deschisă pentru lucrări denumită: "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanta - Tomis Centru - Lot 3", din cadrul proiectului ce poartă numele: "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanta și Eforie Nord", cod SMIS 44631, conform Anunțului de participare nr. x din 22 februarie 2012. Urmare a Suspiciunii de nereguli înregistrată sub nr. x din 11 noiembrie 2014, transmisă de Serviciul Conformitate Achiziții Publice din cadrul DG AM POS Mediu, prin care a fost semnalată încălcarea normativelor legale în materie de achiziții publice, s-a reținut că Direcția Generală AM POS MEDIU a procedat la efectuarea verificărilor documentare, echipa de control reținând ca neregulă aspectele referitoare la cerințele solicitate pentru Responsabil Tehnic cu Execuția (RTE), întocmind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 6 ianuarie 2015 - astfel cum a fost corectată la data de 29 ianuarie 2015, sub aspectul unor erori materiale - prin care s-a reținut că autoritatea contractantă (reclamanta-recurentă din cauza de față) a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu dețineau personal Responsabil Tehnic cu Execuția (RTE) - atestat, la momentul depunerii ofertelor, iar pentru deficiențele constatate a dispus aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea Contractului nr. x din 2 iulie 2013, respectiv suma de 5.016.681,27 RON, din care: contribuție din fonduri UE: 4.515.013,14 RON - 90% și contribuție la Bugetul de stat: 501.668,13 RON -10%. Împotriva notei de constatare a formulat contestație reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală De Apă Dobrogea Litoral (ABADL), cu motivarea, în esență, că cerința RTE stabilită în Fișa de date a achiziției are ca scop a face dovada executării lucrărilor de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză, și nu este disproporțională, în raport cu natura și complexitatea contractului de lucrări, nefiind restricționată participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar. Prin Decizia nr. 2348 din 23 februarie 2015, Comisia De Soluționare A Contestației din cadrul M.F.E. - Autoritatea de Management AM POS MEDIU a dispus respingerea contestației, menținând titlul de creanță intitulat "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" înregistrată sub nr. x din 6 ianuarie 2015, emisă de organul de control, decizie ce face obiectul acțiunii deduse judecății. În anunțul de participare nr. x din 22 februarie 2012 pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 2 iulie 2013 "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanta - Tomis Centru - Lot 3", din cadrul Proiectului "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanța și Eforie Nord, Cod SMIS 44631", la secțiunea III.2.3. a) "Capacitatea tehnică", în cadrul Cerinței 2, autoritatea contractantă - reclamanta din cauză - solicita operatorilor economici, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinței referitoare la personal: "(...) b. Responsabil tehnic cu execuția, atestat pentru domeniul de construcții V - construcții V - construcții și amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. Nr. 925/1995. d. Manager securitate și sănătate ocupațională pe șantier, atestat ca și coordonator SSM pe șantier." aceleași cerințe sunt formulate și în Fișa de date a achiziției, secțiunea II 1.2.3. a) "Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința 2 - inf. personal", în care, la modalitatea de îndeplinire, s-a prevăzut: "(...) Curriculum vitae (formular 6-sect. 3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziția propusă și documente suport (certificate, diplome, recomandări)." A reținut instanța de fond că a fost stabilită, pentru atribuirea contractului de achiziție publică, procedura licitației deschise - organizată cu respectarea dispozițiilor art. 18 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 - potrivit cărora orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta. O.U.G. nr. 34/2006 reglementează principii și reguli generale, în baza cărora fiecare operator economic trebuie să fie informat cu privire la organizarea licitației și să intre în posesia documentației de atribuire, în conținutul ordonanței, la art. 3 lit. k 1 ), legiuitorul definind Fișa de date a achiziției. Totodată, instanța de fond a reținut că prevederile referitoare la cerințele pentru responsabilul tehnic cu execuția (RTE) și managerul de securitate și sănătate ocupațională erau cuprinse în documentația de atribuire, fără o mențiune potrivit căreia documentele cu care se face dovada îndeplinirii cerințelor să poată fi depuse și ulterior, în cazul persoanelor care nu au deschisă o filială în România, desfășurându-și activitatea într-un stat membru UE, reținând instanța că legal și temeinic au fost înlăturate susținerile autorității contractante din contestație. Raportat la această împrejurare, a mai reținut instanța de fond că în mod corect Comisia de soluționare a contestației a apreciat că autoritatea contractantă a inclus, în documentația de atribuire, "criterii de calificare discriminatorii", respectiv cerințe obligatorii ca o parte a personalului tehnic să dețină autorizări conform legislației românești la data depunerii ofertei - fapt dedus din modul de prezentare a cerințelor - fără a specifica posibilitatea prezentării, de către operatorii economici din alte state membre, a unor documente echivalente. A mai reținut că, în mod legal și temeinic, Comisia de Soluționare a Contestației a avut în vedere că legislația europeană, dar și cea românească, prevăd acceptarea unor autorizări echivalente, pe tot teritoriul comunitar, atât timp cât Directiva 2004/18/EC a fost transpusă prin O.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, astfel încât, dacă un operator poate executa lucrări, presta servicii, sau furniza bunuri într-un stat european, o poate face în oricare din celelalte state din Uniunea Europeană.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală De Apă Dobrogea Litoral (ABADL), invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul finanțelor Publice în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului. Examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Raportorul a apreciat că recursul îndeplinește cerințele de admisibilitate, prefigurându-se incidența prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. II. Soluția instanței de recurs 1. Argumente de fapt și de drept relevante A. Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recurentul nu a arătat care sunt criticile referitoare la nemotivarea hotărârii atacate sau care sunt criticile referitoare la motive contradictorii ori străine de natura cauzei. Înalta Curte constată că instanța de fond a analizat întocmai solicitările reclamantului și a răspuns fundamentat cererii formulate, în considerentele hotărârii neidentificându-se analizarea altui obiect față de cel care s-a cerut. De asemenea, nu se identifică nici existența unor motive străine de natura cauzei sau omisiunea analizării unor cereri. Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și motivele pentru care s-au respins cererile părților. Se reține că motivarea hotărârii atacate permite instanței de control judiciar să verifice aplicarea legii la stabilirea situației de fapt, instanța de fond lămurind pe deplin situația de fapt a cauzei coroborat cu actele normative incidente în cauză, analizând întocmai cererea supusă analizei, considerentele hotărârii făcând posibilă examinarea legalității soluției pronunțate. Aceste evaluări ale recurentului-reclamant în contextul cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu sunt fondate, fiind simple afirmații care nu țin de natura procedeului juridic al unor motive străine de natura cauzei sau contradictorii, sau prin omisiunea analizării unor cereri, în contextul dat al analizei hotărârii atacate. B. În ceea ce privește cazul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că nici acesta nu este fondat. Se constată că nu este fondată critica recurentei potrivit căreia instanța de fond nu ar fi luat în considerare motivele invocate prin acțiunea inițială prin care reclamanta a invocat prevederile O.U.G. nr. 49/2009, potrivit cărora s-ar confirma faptul că persoanele fizice, specialiști atestați într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câștigării unei licitații, își pot echivala atestatul deținut, fără a le fi dublate cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusă deja în alt stat membru. A mai susținut recurenta că în cuprinsul fișei de date a achiziției nu s-a solicitat ca autorizările personalului tehnic cu execuția să fie valabile la data depunerii ofertelor, astfel încât este total nefondată reținerea de către instanța de fond a împrejurării că dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor. Dispozițiile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd regulile comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziție publică, respectiv reguli de elaborare a documentației de atribuire, potrivit cărora: 1) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire; 2) Documentația de atribuire cuprinde: - fișa de date; - caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere; - informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii; - Cerințele/Criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise; - Orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire, care nu se regăsește în invitația de participare/anunțul de participare, este considerat clauză nescrisă. Dispozițiile art. 33 1 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: (1) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitației de participare/anunțului de participare, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferente contractelor de achiziție publică care intră sub incidența prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentația descriptivă, după caz. Rezultă, așadar, din textele de lege menționate, că fișa de date a atribuirii contractului de achiziție este documentul central al unei proceduri de atribuire, personalizat în funcție de tipul procedurii și al contractului care urmează să fie semnat. Fișa cuprinde toate informațiile specifice licitației și etapele demersului, inclusiv modul de accesare a Documentului Unic de Achiziții Publice Europene (DUAE). Documentul cuprinde mai multe secțiuni și subsecțiuni care fac referire la datele de identificare a autorității contractante, obiectul contractului, criteriile de atribuire etc. Fișa de date face parte din documentația de atribuire care este supusă evaluării Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP) înainte de transmiterea spre publicare în SEAP/SICAP a anunțului de participare și se completează de către autoritatea contractantă. Datele incluse în această documentație conțin aspecte formale, tehnice și financiare care trebuie să fie clare, complete și fără echivoc. Toate aceste cerințe, reguli și criterii trebuie să fie suficiente pentru a asigura informarea completă, corectă și explicită a ofertantului/candidatului cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Elaborarea sau coordonarea activității de elaborare a documentației de atribuire cade în sarcina departamentului de achiziții publice al autorității contractante. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 3 lit. k 1 ) din O.U.G. nr. 34/2006, fișa de date cuprinde, în general, următoarele: - informații generale standard; - formalitățile ce trebuie îndeplinite în legătură cu procedura de atribuire; - aspectele/cerințele care pot face obiectul DUAE, inclusiv modul în care se poate accesa DUAE; - criteriile de calificare și selecție; - informații privind garanția de participare; - modul în care trebuie întocmite și structurate propunerea tehnică și cea financiară; - criteriul de atribuire ce urmează a fi aplicat; - căile de atac ce pot fi utilizate. Într-adevăr, în fișa de date a achiziției nu este precizat un interval de timp înlăuntrul căruia ofertanții trebuiau să facă dovada existenței autorizărilor pentru personalul tehnic de execuție; însă, este de la sine înțeles că pentru nedepunerea întregii documentații (inclusiv a acestei autorizații) la momentul depunerii ofertelor de achiziție, ofertanții ar fi fost descalificați de la participarea achiziției, fișa de date, potrivit normelor legale în materia achizițiilor publice descrise anterior, fiind documentul principal al unei proceduri de atribuire, în care sunt menționate, printre altele, condițiile care trebuiesc îndeplinite de către participanții înscriși pentru procedura de achiziție a proiectului. Astfel, fișa de date conține informațiile specifice referitoare la aplicarea concretă a procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, care sunt destinate potențialilor ofertanți interesați să participe la procedura aplicată pentru atribuirea contractului de furnizare. Pe de altă parte, constată Înalta Curte că, în fișa de date a atribuirii achiziției nefiind menționată nicio cerință specifică în ceea ce privește ofertanții dintr-un stat comunitar cu privire la regimul de autorizare, rezultă fără echivoc încălcarea principiului nediscriminării în ceea ce privește regimul de autorizare. Dispozițiile art. 5 din O.G. nr. 49/2009 prevăd că în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerință a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerința respectivă este îndeplinită. Disp. art. 8 și art. 9 din O.U.G. nr. 49/2009 reglementează condițiile și criteriile ce stau la baza regimurilor de autorizare, printre care este menționat și acela potrivit căruia regimul de autorizare este nediscriminatoriu în ceea ce privește prestatorii. Or, în cauză, analizând fișa de date a achiziției aferentă Contractului de lucrări nr. x din 2 iulie 2013, rezultă că la secțiunea III.2.3. a) "Capacitatea tehnică", în cadrul Cerinței 2, autoritatea contractantă (recurenta-reclamantă din cauză) a solicitat operatorilor economici, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinței referitoare la personal, următoarele: "(...) b. Responsabil tehnic cu execuția, atestat pentru domeniul de construcții V - construcții V - construcții și amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. Nr. 925/1995. d. Manager securitate și sănătate ocupațională pe șantier, atestat ca și coordonator SSM pe șantier." iar la modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe, s-a prevăzut: "(...) Curriculum vitae (formular 6 - sect. 3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziția propusă și documente suport (certificate, diplome, recomandări)." . Procedându-se astfel, Înalta Curte constată că au fost încălcate dispozițiile legale amintite anterior, și anume acelea al regimului nediscriminatoriu, prin nerespectarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește ofertanții economici din statul de origine, comparativ cu ofertanții din alte state comunitare. În mod corect instanța de fond a respins susținerea reclamantei formulată în cererea inițială în sensul că, așa cum rezultă din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat cerințe referitoare la responsabilul RTE fără a oferi clarificările necesare în ceea ce-i privește pe posibilii ofertanți din statele comunitare. Nu poate fi primită nici critica recurentului potrivit căreia în cauză nu se poate aplica corecția financiară, susținându-se că prin nota de stabilire a corecției financiare din 6 ianuarie 2015 nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existența unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se doar încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (4) și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și alin. (2), art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și art. 2 al Directivei Europene 2004/17/CE al Parlamentului European și a Consiliului European. Înalta Curte constată, din analizarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. x din 6 ianuarie 2015 emisă de Ministerul mediului Apelor și Pădurilor, că baza legală a verificării a avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875 din 31 august 2011; H.G. nr. 519/2014; O.G. nr. 91/2003, O.U.G. nr. 34/2006; H.G. nr. 925/2006; Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509 din 28 septembrie 2011 și Contractul de finanțare nr. x din 29 aprilie 2013. În mod corect s-a reținut că nerespectarea principiului proporționalității de către autoritatea contractantă, atunci când a stabilit criteriile de calificare și selecție a regimurilor de autorizare, precum și cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească (conf. art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), atrage incidența dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, fiind dovedită existența unei abateri apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit, în condițiile în care a avut loc a restrângere a posibilității de participare la licitația organizată pentru atribuirea contractului. Pentru aceste considerente, se reține că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate aceste considerente, în baza dispozițiilor 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.