ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5414/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamantul O.T. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Garda Financiară, Comisariatul General București și emitentul actului administrativ Agenția Națională de Administrare Fiscală, anularea deciziei nr. 1348 din 24 august 2011 emisă de Garda Financiară, Comisariatul General București, privind eliberarea sa din funcție și reintegrarea în funcția publică deținută, aceea de comisar cls.I superior în cadrul Gărzii financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud, cu plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate începând cu data încetării raporturilor de serviciu până la reintegrarea în funcție.

În motivare acțiunii, reclamantul a arătat că a deținut funcția publică de execuție de comisar superior clasa I la Garda Financiară, secția județeană Bistrița-Năsăud până la data de 24 august 2011, când a fost eliberat din funcție prin decizia contestată.

Reclamantul a formulat plângere administrativă împotriva deciziei nr. 1348 din 24 august 2011 emisă de Garda Financiară, Comisariatul General București, atât în ceea ce privește modul de organizare a examenului, cât și în ceea ce privește viciile de fond ale deciziei, plângere care a fost respinsă, fapt care i s-a comunicat prin adresa din 7 noiembrie 2011. A susținut reclamantul că decizia este nelegală pentru că a fost dată cu încălcarea ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală din 6 septembrie 2011. Astfel, a arătat reclamantul, în perioada în care a avut loc examenul de testare a funcționarilor publici ale căror funcții au fost supuse reorganizării, respectiv 11 iulie 2011-19 iulie 2011, a fost în incapacitate temporară de muncă, fapt dovedit cu certificatele de concediu medical.

Potrivit ordinului nr. 3070/2011 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, pentru funcționarii publici care din motive identice ori similare cu cel al reclamantului nu au putut susține examenul de testare profesională, urma să se organizeze un nou examen, iar funcționarii publici aflați în această situație, urmau să fie înștiințați în scris cu privire la datele de desfășurare a examenului. A mai menționat reclamantul că și-a exprimat opțiunea de a participa la examenul inițial însă, așa cum a arătat, nu s-a putut prezenta din motive medicale. În "Lista privind rezultatele finale obținute la examenul de testare profesională organizat în perioada 11-16 iulie 2011" se precizează că reclamantul nu a fost prezent la examen.

Cel de-al doilea examen a avut loc la începutul lunii septembrie, din moment ce pe site-ul de internet al instituției apare o listă cu două persoane care au participat la examen (proba interviului) în data de 8 septembrie 2011. A mai opinat reclamantul că decizia este nelegală și pentru motivul că eliberarea sa din funcția deținută are drept temei esențial "rezultatele finale ale examenului de testare profesională desfășurat în perioada 11 iulie 2011-19 iulie 2011", or, din simpla lecturare a „Listei privind rezultatele finale obținute la examenul de testare profesională organizat în perioada 11-16 iulie 2011" rezultă că a fost „absent", dar, mai important, că nu a fost considerat nici „ADMIS", dar nici „RESPINS". S-a mai susținut că decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999, care prevăd că în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a)-c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante, iar, în cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public este transferat în interesul serviciului sau la cerere.

În cazul în speță, nefiind suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare, era necesar să se solicite Agenției Naționale a Funcționarilor Publici lista funcțiilor publice vacante. S-a invocat de asemenea încălcarea dispozițiilor art. 69 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, conform cărora la eliberarea din funcție a funcționarilor publici trebuie avute în vedere calificativele obținute la evaluările profesionale anuale, susținându-se că în speță, nu s-a ținut cont de aceste calificative A mai opinat reclamantul că decizia atacată este lovită de nulitate întrucât este emisă în urma unei proceduri vădit nelegale declanșată în baza unui act normativ inexistent și care, în consecință, nu putea produce efecte juridice.

Astfel, la baza declanșării așa-zisei proceduri de eliberare a sa din funcție a stat un ordin al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, având nr. 2253/2011, aspect menționat atât în cuprinsul preavizului, dar și în preambulul deciziei de eliberare, ordin care nu există în realitate ori, dacă există, nu a putut produce niciun efect juridic (nefiind intrat în vigoare) întrucât din coroborarea art. 11 alin. (1) și art. 12 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 rezultă că pentru a putea produce efecte juridice recunoscute pe teritoriul României, ordinul nr. 2253/2011 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, trebuia să fie publicat în M. Of., Partea I. Reclamantul a mai susținut că decizia atacată este nelegală întrucât a fost emisă în urma unei proceduri, realizată în baza unul așa-zis „act administrativ" ale cărui efecte erau suspendate cu începere din data de 13 iulie 2011, prin sentința civilă nr. 220 din 13 iulie 2011 pronunțată de Curtea de Apel Galați în Dosar nr. 867/44/2011, sentință executorie de drept.

Continuarea procedurii și emiterea actului de eliberare din funcție, după data de 13 iulie 2011, au constituit astfel operațiuni realizate fără temei legal, în baza unui act ce nu producea efecte juridice, fiind astfel nelegale. Totodată, decizia atacată este lovită de nulitate și este nelegală întrucât este emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999. Încălcarea acestor dispoziții rezultă din inexistența unui act prin care să se dispună reducerea postului ocupat de funcționarul public. A mai susținut reclamantul că art. 99 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 188/1999 nu permite posibilitatea reorganizării funcției, ci doar posibilitatea reorganizării activității prin reducerea postului, în cazul de față fiind inventate concepte noi care nu sunt prevăzute în textul respectiv de lege și, prin urmare, nu sunt valide.

Pe de altă parte, dacă se interpretează că ordinul nr. 2253/2011 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală ar dispune reducerea postului reclamantului în mod valabil ori ar exista vreun alt act care să dispună în mod valabil în acest sens, atunci s-ar încălca în mod flagrant dispozițiile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999 care interzice înființarea de noi posturi similare celui ocupat de reclamant timp de 1 an de la data desființării. Cu toate acestea la finalul lunii iunie 2011 s-a afișat pe site-ul instituției că exista un număr de posturi vacante, identice celor desființate anterior, chiar dacă mai puține. Reclamantul a invocat de asemenea încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 68-74 C. mun., întrucât în realitate s-au desființat toate posturile, situație în care opera o concediere colectivă care trebuia să se desfășoare potrivit procedurii instituită de aceste texte.

S-a opinat că actul atacat este lovit de nulitate absoluta întrucât este emis cu încălcarea art. 62 alin. (3) C. mun., necuprinzând precizări cu privire la termenul în care poate sa fie contesta și la instanța judecătorească la care se contesta, nerespectând nici dispozițiile H.G. nr. 566/2011, întrucât s-a dispus eliberarea din funcție a mai multor persoane decât cele ce se includeau în limita prevăzută de acest act normativ. Pârâta Garda Financiară, Comisariatul General a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii formulate de reclamantul O.T., ca fiind neîntemeiată. Reclamantul O.T.

a formulat o precizare de acțiune ulterior modificata prin care arată că, alături de petitele formulate prin acțiunea introductivă, pe care le menține în totalitate, solicită anularea examenului de testare profesională pentru funcționarii publici din cadrul Gărzii financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud, organizat în perioada 11-16 iulie 2011 și a rezultatului acestuia, opinând că examenul pentru ocuparea funcțiilor vacante din cadrul Gărzii Financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud a fost organizat cu încălcarea normelor legale privind metodologia de examinare pentru ocuparea posturilor vacante cuprinse la art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 611/2008 relativ la modul de constituire a comisiilor de examen.

Reclamantul O.T. a formulat o excepție de nelegalitate prin care a solicitat introducerea în cauză, în calitate de pârâtă, a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, pentru ca, în contradictoriu cu această pârâtă, să se dispună anularea ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/ 2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011.

În motivare excepției s-a arătat că ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011, are ca obiect constituirea comisiilor de examen și de soluționare a contestațiilor, modalitatea de elaborare a subiectelor, data și locul desfășurării examenului de testare profesională a funcționarilor publici din cadrul Gărzii Financiare ale căror funcții au fost supuse reorganizării, aprobarea regulamentului de organizare și funcționare a comisiilor. A opinat reclamantul că dispozițiile cuprinse în aceste ordine contravin dispozițiilor art. 4-8 din ordinul Ministerului Justiției nr. 678/2010 pentru aprobarea Procedurii privind organizarea și desfășurarea examenului prevăzut la art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici publicat în M. Of.

nr. 452/02.07.2010, ajungându-se la situația în care exista două acte administrative care conțin dispoziții diferite în ceea ce privește organizarea examenului de testare profesională, deoarece pârâta Garda Financiară a arătat în mod expres, prin întâmpinare, că cetățeanul de testare profesională are ca temei juridic art. 100 alin. (3) Legea nr. 188/1999.

Din acest punct de vedere, reclamantul a apreciat ca evident faptul că ordinului Ministerului Justiției nr. 678/2010 este un act superior, fiind un act administrativ cu caracter normativ, emis pentru punerea în aplicare a dispozițiilor art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, în timp ce ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011, este un act administrativ cu caracter individual, adresat unor subiecte de drept determinate - funcționarii publici din cadrul Gărzii Financiare, emis pentru punerea în aplicare a ordinului nr. 2253/2011 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

A solicitat să se constate că excepția de nelegalitate invocată este admisibilă în împrejurările în care, în cadrul acțiunii de fond, reclamantul a invocat nulitatea examenului și implicit a rezultatelor acestuia și ca motiv de nulitate a deciziei de eliberare din funcția publică. Parata a depus întâmpinare invocând în speța lipsa calității sale procesual pasive raportat la excepția de nelegalitate. Emitentul actului cu privire la care s-a invocat excepția de nelegalitate, Agenția Națională de Administrare Fiscală, a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea excepției de nelegalitate a ordinului nr. 2434/2011, completat prin ordinul nr. 3070/2011, ambele emise de Președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

2. Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 291/2012 din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă excepția de inadmisibilitate a excepției de nelegalitate, precum și excepția de nelegalitate invocată. A fost admisă în parte cererea de chemare în judecată, completată și modificată, instanța dispunând anularea deciziei nr. 1348 din 24 august 2011 emisă de Garda Financiară, Comisariatul General București privind eliberarea din funcție a reclamantului, precum și reintegrarea reclamantului în funcția publică deținută, respectiv aceea de comisar cls. I superior în cadrul Gărzii Financiare, secția județeană Bistrița Năsăud, cu plata unei despăgubiri egale cu salariul indexat, majorat și recalculat, începând cu data încetării raporturilor de serviciu, până la reintegrarea în funcție.

A fost respins capătul de cerere privind anularea examenului de testare profesională privind funcția publică organizat în perioada 11-16 iulie 2011 și a rezultatului acestuia. Prin încheierea din 3 aprilie 2012 prima instanță a respins cele două excepții invocate, reținând, în ceea ce privește excepția inadmisibilității, că, în esență, la baza deciziei emise a cărei anulare se solicită, stă practic examenul, acesta fiind o operațiune administrativă, iar, în ceea ce privește excepția lipsei calității, că potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate se judecă în contradictoriu cu părțile din litigiu și cu emitentul actului.

În ceea ce privește excepția de nelegalitate invocată, prima instanță a reținut că ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011 a fost emis în temeiul ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011, care la art. 9 prevedea elaborarea acestui ordin prin care să se stabilească componența comisiilor de examinare și de soluționare a contestațiilor . Acest ultim act este emis în completarea ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 care urmarea punerea în aplicare a H.G. nr. 109/2009 și a H.G. nr. 1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare.

La art. 5 al ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 s-a precizat că prevederile art. 99 alin. (1) lit. b), alin. (3), (4), (6), (7) din Legea nr. 188/1999 și art. 65-67, art. 75-77 din Legea nr. 53/2003 sunt direct aplicabile. Procedând la o analiză coroborată a acestor acte, prima instanță a reținut că în fapt a avut loc o reorganizare a activității Gărzii Financiare, reducându-se mai multe posturi, în acest sens fiind necesară și organizarea unui examen de testare profesionala, care își are așadar fundamentul în prevederile art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora examenul se organizează în acest caz de către instituția sau autoritatea publică respectivă.

Ordinul Ministerului Justiției nr. 1678/2010, apreciat de către reclamant a fi un act superior în raport cu ordinele susmenționate, a fost emis în temeiul acestui text de lege, adică al art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, ceea ce înseamnă ca el se aplica doar pentru examenele pe care acest minister le organizează. La baza emiterii sale a mai stat art. 13 din H.G. nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Justiției, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 5 din O.U.G. nr. 115/12009 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale care vizează înființarea Ministerului Justiției.

Ca atare, a apreciat instanța fondului, acest act normativ, având în vedere temeiul în baza căruia a fost emis, nu poate fi extins ca fiind aplicabil și examenelor de testare profesionala organizate în temeiul art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 de către alte instituții sau autorități publice, neexistând așadar posibilitatea unei discordanțe între ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, modificat de ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3040/2011 și ordinului Ministerului Justiției nr. 1678/2010. În ceea ce privește examenul de testare profesionala, criticat de reclamant prin prisma nelegalei alcătuiri a comisiilor de examen și soluționare a contestațiilor, judecătorul fondului a reținut că aceste comisii s-au organizat în conformitate cu cele doua ordine ale Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

Astfel, pentru examenele organizate în temeiul art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 611/2008 invocate inițial în susținerea completării de acțiune, nu se aplică, întrucât acest text de lege face parte din capitolul privind organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici. În atare condiții s-a reținut că examenul de testare profesionala a fost legal organizat, neimpunându-se anularea acestuia. În ceea ce privește legalitatea deciziei prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu, s-a apreciat că temeiul acesteia îl constituie reorganizarea activității Gărzii Financiare, la baza acestei decizii stând H.G. nr. 1324/2009 și ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011.

Potrivit art. 5 al ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 cât și deciziei atacate, încetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberare din funcția publică, s-a realizat în temeiul art. 99 lit. b) din Legea nr. 188/1999, respectiv pentru situația în care autoritatea sau instituția publica își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public în cauza . S-a constatat că prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 s-a aprobat noua structura organizatorica a secției județene Bistrița-Năsăud a Gărzii Financiare, numărul de posturi de comisar I grad profesional superior fiind stabilit la 9, la data reorganizării activității existând un număr de 12 comisari clasa I grad profesional superior.

În cauză s-a reținut că reclamantul a dorit păstrarea funcției pe care o ocupa, exprimându-și opțiunea în acest sens și dorința de a participa la examenul de testare profesionala . Examenul de testare profesionala s-a desfășurat în perioada 11-16 iulie 2011, din lista privind rezultatele finale ale acestui examen din cei 13 participanți doar 8 fiind declarați admiși, deși existau 9 posturi, 4 participanți fiind respinși, iar reclamantul fiind declarat absent. A constatat prima instanță că absenta reclamantului nu a fost însă una nejustificata, ci a fost justificata de considerente medicale, la data probei scrise a examenului, reclamantul aflându-se în concediul medical datorita unei urgente medico-chirurgicale.

Întrucât nu a participat la acest examen, s-a apreciat că reclamantul nu a fost admis și, ca atare, postul sau a fost supus reducerii, instanța considerând însă această apreciere ca fiind nelegală. În acest sens, prima instanță a reținut că art. 4 din Regulamentul de organizare a examenului cuprins în ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/ 2011, prevede ca examenul are la bază ca principii: competența profesională, competiție, egalitate de șanse, profesionalismul și transparența, iar art. 32 din același regulament arata ca numirile în funcțiile publice, pentru care au optat candidații, se fac ca urmare a rezultatelor obținute la examenul de testare profesionala, acesta fiind unicul criteriu de stabilire a posturilor care sunt supuse reducerii.

A apreciat instanța fondului că eliberarea din funcție a reclamantului încalcă principiul egalității de șanse, întrucât acestuia nu i-a fost acordata șansa de a susține un examen în care să își dovedească cunoștințele profesionale și să îndeplinească astfel unicul criteriu pentru menținerea în funcție, aceasta lipsă de șanse nefiindu-i imputabilă. Totodată, pentru ca eliberarea sa din funcție să respecte prevederile legale, era necesar ca reclamantului să i se permită să susțină un examen de testare profesională, împrejurare posibila pentru alte persoane din cadrul instituției pârâte, dar nu și pentru reclamant.

A mai reținut judecătorul fondului că potrivit ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011 emis la data de 6 septembrie 2011, în luna iulie a anului 2011 s-a organizat un nou examen, fiind vorba în fapt de 3 persoane, astfel că și pentru reclamant, pentru respectarea principiului egalității de șanse trebuia ca, anterior eliberării din funcție, să i se dea posibilitatea susținerii examenului de testare profesionala, iar neacordarea acestei posibilități duce la încălcarea prevederilor art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, a art. 4, art. 32 din ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011 și a ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011, atrăgând nelegalitatea decizie de eliberare din funcție.

În atare context s-a apreciat că situația reclamantului nu este identica cu cea a persoanelor care, din proprie voința sau din motive imputabile, nu s-au mai prezentat la examen. Prima instanță a constatat de asemenea că procedura de eliberare din funcție nu a fost respectată.

Astfel, înainte de a se stabili care anume posturi sunt supuse reducerii, toți funcționarii care exercitau funcția de comisar clasa I, grad profesional superior, au primit preaviz, ceea ce, în accepțiunea art. 99 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, ar însemna că toate posturile au fost supuse reducerii și toți cei 12 comisari clasa I, grad superior, au fost eliberați din funcție . Or, o asemenea reducere a tuturor posturilor este contrazisă de chiar ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011, care doar reorganizează structura organizatorica și menține 9 posturi de comisar clasa I, precum și de prevederile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999, care împiedică, în cazul reducerii unui post, înființarea unui post similar timp de 1 an.

Totodată s-a reținut încălcarea art. 99 alin. (3), (5) și (6) din Legea nr. 188/1999, datorită nerespectării prevederilor care ar fi permis reclamantului că odată cu stabilirea postului suspus reducerii, să aibă posibilitatea reala de a ocupa un alt post de funcționar public vacant. Sub acest aspect s-a reținut că reclamantul nu trebuia să mai facă vreo dovada, ci pârâta trebuia sa facă dovada că, la data respectiva, chiar dacă ar fi cerut o lista a posturilor vacante în condițiile art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999, aceasta nu ar fi asigurat reclamantului posibilitatea ocupării unui alt post, întrucât nu existau posturi vacante corespunzătoare.

În ceea ce privește natura juridica a ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011, instanța a apreciat ca acesta este un act administrativ unilateral cu caracter individual, nefiind așadar supus publicării, reținând totodată irelevantă împrejurarea că ordinul eră suspendat printr-o hotărâre judecătoreasca, în condițiile în care efectul suspendării este doar inter partes și nu erga omnes. În raport cu criticile reclamantului, s-a reținut că prevederile art. 68-74 din Legea nr. 53/2003 nu sunt aplicabile funcționarilor publici, conform art. 74 alin. (5) din aceasta lege, iar că decizia atacată respectă prevederile art. 62 alin. (3) C. mun., cuprinzând mențiunile prevăzute de lege.

În raport cu criticile reclamantului, s-a reținut că prevederile art. 68-74 din Legea nr. 53/2003 nu sunt aplicabile funcționarilor publici, conform art. 74 alin. (5) din această lege, iar că decizia atacată respectă prevederile art. 62 alin. (3) C. mun., cuprinzând mențiunile prevăzute de lege. S-a constatat reală încălcarea H.G. nr. 566/2011, nefiind respectate prevederile legale ce stipulau reducerea posturilor pana la un anumit număr. 3. Recursul formulat de pârâta Garda Financiară, Comisariatul General împotriva sentinței civile nr. 291/2012 din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. 3.1. Dispozițiile art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 nu au fost încălcate, cum în mod greșit a constatat prima instanță.

Potrivit dispozițiilor art. 100 alin. (3) pentru ipoteza reorganizării și în cazul în care există mai mulți funcționari publici care optează pentru aceeași funcție, se organizează examen de către autoritatea publică, ceea ce în speță s-a și întâmplat. 3.2. Este vădit neîntemeiată susținerea instanței de fond potrivit căreia decizia atacată este lovită de nulitate deoarece este emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (3), (5) și (6) din Legea nr. 188/1999. Este eronată susținerea instanței de fond potrivit căreia preavizul trebuia să fie comunicat ulterior susținerii examenului de testare profesională.

În sprijinul afirmației, recurenta aduce ca argumente deciziile nr. 4623/2010 și nr. 1178/2008 ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, de unde rezultă că preavizul de 30 de zile trebuie să fie anterior eliberării din funcția publică, iar punerea la dispoziția funcționarilor publici a posturilor vacante, opțiunea acestora și participarea la testarea profesională, trebuie să aibă loc înăuntrul termenului de preaviz. În speță, eliberarea din funcția publică s-a făcut în temeiul art. 99 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 188/1999, iar comunicarea preavizului în conformitate cu dispozițiile art. 99 alin. (3) și (5) din aceeași lege. Lista funcțiilor publice vacante a fost publicată pe site-ul Gărzii Financiare și Agenția Națională de Administrare Fiscală, afișată la avizierul Comisariatului General și al secțiilor teritoriale.

Intimatul și-a exprimat opțiunea pentru ocuparea uneia din funcțiile publice vacante. 3.3. Este neîntemeiată susținerea instanței de fond potrivit căreia decizia este nelegală pentru încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (1) lit. b) coroborat cu cele ale art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999. Testarea profesională nu a fost un concurs în sensul recrutării sau promovării, astfel cum este prevăzut în Legea nr. 188/1999, ci o acțiune de a se asigura funcționarilor ale căror funcții se reduc, posturi de nivelul celor deținute sau inferioare.

Aprobarea noii structuri organizatorice a instituției, cu un număr de posturi redus față de structura organizatorică anterioară, nu încalcă prevederile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999, deoarece nu ne aflăm în ipoteza reglementată de acest text, respectiv de înființare a unor posturi similare celor desființate ulterior procesului de reorganizare, ci de stabilire a numărului de posturi corespunzătoare noii structuri organizatorice, prin reducerea unor posturi, operațiune ce constituie însăși esența procedurii de reorganizare. 3.4. Este nelegală și susținerea încălcării dispozițiilor H.G. nr. 566/ 2011. Motivarea instanței de fond pune în discuție oportunitatea emiterii actelor administrative privind măsura reorganizării.

H.G. nr. 566/2011 nu a fost contestată, iar ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 a fost emis în baza hotărâri de Guvern. Organizarea examenului s-a desfășurat în condițiile Legii nr. 188/ 1999, H.G. nr. 566/2011, iar unul dintre cele două posturi de comisar superior a fost ocupat de fostul comisar șef, domnul T.G. 4. Prin întâmpinare, intimatul-reclamant a invocat excepția nulității recursului, arătând că toate criticile, cu excepția celei de la pct. 1, nu au legătură cu dosarul, ci tratează situații din alte spețe. Nici primul motiv nu se referă la considerentele instanței de fond pentru că eliberarea din funcție nu a fost dispusă la o dată la care intimatul s-ar fi aflat în incapacitate temporară de muncă.

Pe fond, intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat. II. Considerentele Înaltei Curți, instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată 1. Cu privire la excepția nulității recursului Excepția va fi respinsă, avându-se în vedere că motivele de recurs numerotate în cererea de recurs cu număr unu, precum și susținerea recurentei în sensul participării intimatului la testarea profesională nu au fost luate în considerare ca reprezentând motive de nelegalitate. Celelalte motive de recurs se referă la considerentele instanței de fond și sunt încadrate corect de dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. Referirea la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție nu conduce la concluzia că motivele de recurs nu au legătură cu speța dedusă judecății, ci reprezintă un argument în sprijinul celor susținute de recurentă.

2. Cu privire la recursul formulat se va constata temeinicia acestuia și implicit, a legalității actului administrativ atacat 2.1. Motivul de recurs ce privește încălcarea dispozițiilor art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999. Dispozițiile legale invocate prevăd că în situația reorganizării, dacă există mai mulți funcționari publici care au optat pentru aceeași funcție publică, se organizează examen de către autoritatea publică. Examenul a fost organizat de către recurenta-pârâtă, de unde rezultă că dispozițiile art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 modificată și completată, nu au fost încălcate. Împrejurarea că intimatul-reclamant deși s-a înscris la examen, nu s-a prezentat din motive medicale, nu conduce la suspendarea, amânarea sau anularea testării sau a rezultatelor acesteia.

Nicio prevedere legală nu susține cele reținute de instanța fondului, îmbolnăvitrea unuia dintre concurenți nu constituie un impediment în desfășurarea concursului/examenului/testării. Egalitatea de șanse cuprinsă în art. 4 din Regulamentul de organizare a examenului aprobat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011 se referă la desfășurarea examenului, condiții, subiecte, etc. Pentru că toate locurile pentru care a optat intimatul au fost ocupate, susținerea instanței de fond în sensul că autoritatea avea obligația să organizeze o altă sesiune a testării profesionale, este neîntemeiată și nu constituie un motiv de anulare a actului atacat. 2.2. Motivul de nelegalitate referitor la încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (1) lit. b), art. 99 alin. (3), (5) și (6) și art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999.

Instanța de fond a constatat în mod greșit că reorganizarea unei autorități este echivalentă operațiunii de reducere a posturilor. Reorganizarea presupune o nouă structură și poate avea drept efect și o reducere de posturi. Preavizul nu putea fi emis după cunoașterea rezultatelor examenului de testare profesională, deoarece funcția reclamantului a fost supusă reorganizării, adică dintr-un număr total de 12 posturi de comisar clasa I, va rămâne un număr de 9 posturi. Autoritatea publică nu era obligată să nominalizeze persoanele ale căror posturi se reduceau, deoarece nu suntem în ipoteza art. 100 alin. (5) din Legea nr. 288/199. Reorganizarea presupune încunoștințarea funcționarului despre existența unei alte structuri organizatorice, darea unui preaviz de 30 de zile pentru optarea pentru ocuparea unei funcții publice, din lista pusă la dispoziție.

Dacă pentru aceeași funcție optează mai multe persoane, se organizează examenul prevăzut de art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999. Procedura este prevăzută de dispozițiile art. 99 și 100 din Legea nr. 188/1999 care au fost însă interpretate de prima instanță în mod incorect. 2.3. Încălcarea dispozițiilor H.G. nr. 566/2011 nu a avut loc deoarece potrivit dispozițiilor legale aplicabile ca urmare a reorganizării, art. 99 alin. (7) din Legea nr. 188/1999 un post a fost ocupat de un funcționar public de conducere ce are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante la nivel inferior. 3. Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (2) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi admis, în sensul modificării, în parte, a sentinței atacate și a respingerii acțiunii ca nefondate.

Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-reclamant O.T. Admite recursul declarat de Garda Financiară, Comisariatul General împotriva sentinței civile nr. 291/2012 din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Modifică în parte sentința atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamantul O.T., ca nefondată. Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 decembrie 2012.