ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5414/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5414/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamantul O.T. a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtul Garda Financiară, Comisariatul General București și

emitentul actului administrativ Agenția Națională de Administrare Fiscală,

anularea deciziei nr. 1348 din

24

august

2011 emisă de Garda

Financiară, Comisariatul General București, privind eliberarea sa din funcție

și reintegrarea în funcția publică deținută, aceea de comisar cls.I superior în

cadrul Gărzii financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud, cu plata unei

despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate începând cu

data încetării raporturilor de serviciu până la reintegrarea în funcție.

În motivare acțiunii,

reclamantul a arătat că a deținut funcția publică de execuție de comisar superior

clasa I la Garda Financiară, secția județeană Bistrița-Năsăud până la data de 24

august 2011, când a fost eliberat din funcție prin decizia contestată.

Reclamantul a formulat

plângere administrativă împotriva deciziei nr. 1348 din 24 august 2011 emisă de

Garda Financiară, Comisariatul General București, atât în ceea ce privește modul

de organizare a examenului, cât și în ceea ce privește viciile de fond ale deciziei,

plângere care a fost respinsă, fapt care i s-a comunicat prin adresa din 7

noiembrie 2011.

A susținut reclamantul

că decizia este nelegală pentru că a fost dată cu încălcarea ordinului Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală din 6 septembrie 2011.

Astfel, a arătat reclamantul,

în perioada în care a avut loc examenul de testare a funcționarilor publici ale

căror funcții au fost supuse reorganizării, respectiv 11 iulie 2011-19 iulie 2011,

a fost în incapacitate temporară de muncă, fapt dovedit cu certificatele de concediu

medical.

Potrivit ordinului

nr. 3070/2011 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, pentru

funcționarii publici care din motive identice ori similare cu cel al reclamantului

nu au putut susține examenul de testare profesională, urma să se organizeze un nou

examen, iar funcționarii publici aflați în această situație, urmau să fie înștiințați

în scris cu privire la datele de desfășurare a examenului.

A mai menționat reclamantul

că și-a exprimat opțiunea de a participa la examenul inițial însă, așa cum a arătat,

nu s-a putut prezenta din motive medicale. În "Lista privind rezultatele finale

obținute la examenul de testare profesională organizat în perioada 11-16 iulie 2011"

se precizează că reclamantul nu a fost prezent la examen.

Cel de-al doilea examen

a avut loc la începutul lunii septembrie, din moment ce pe site-ul de internet al

instituției apare o listă cu două persoane care au participat la examen (proba interviului)

în data de 8 septembrie 2011.

A mai opinat reclamantul

că decizia este nelegală și pentru motivul că eliberarea sa din funcția deținută

are drept temei esențial "rezultatele finale ale examenului de testare profesională

desfășurat în perioada 11 iulie 2011-19 iulie 2011", or, din simpla lecturare

a „Listei privind rezultatele finale obținute la examenul de testare profesională

organizat în perioada 11-16 iulie 2011" rezultă că a fost „absent", dar,

mai important, că nu a fost considerat nici „ADMIS", dar nici „RESPINS".

S-a mai susținut că decizia

de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor imperative ale

art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999, care prevăd că în cazurile prevăzute la

alin. (1) lit. a)-c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare

în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică

are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada

de preaviz, lista funcțiilor publice vacante, iar, în cazul în care există o funcție

publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul

public este transferat în interesul serviciului sau la cerere.

În cazul în speță, nefiind

suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare,

era necesar să se solicite Agenției Naționale a Funcționarilor Publici lista funcțiilor

publice vacante.

S-a invocat de asemenea

încălcarea dispozițiilor art. 69 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, conform cărora

la eliberarea din funcție a funcționarilor publici trebuie avute în vedere calificativele

obținute la evaluările profesionale anuale, susținându-se că în speță, nu s-a ținut

cont de aceste calificative

A mai opinat reclamantul

că decizia atacată este lovită de nulitate întrucât este emisă în urma unei proceduri

vădit nelegale declanșată în baza unui act normativ inexistent și care, în consecință,

nu putea produce efecte juridice.

Astfel, la baza declanșării

așa-zisei proceduri de eliberare a sa din funcție a stat un ordin al Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală, având nr. 2253/2011, aspect menționat

atât în cuprinsul preavizului, dar și în preambulul deciziei de eliberare, ordin

care nu există în realitate ori, dacă există, nu a putut produce niciun efect juridic

(nefiind intrat în vigoare) întrucât din coroborarea art. 11 alin. (1) și art. 12

alin. (3) din Legea nr. 24/2000 rezultă că pentru a putea produce efecte juridice

recunoscute pe teritoriul României, ordinul nr. 2253/2011 al Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală, trebuia să fie publicat în M. Of., Partea I.

Reclamantul a mai susținut

că decizia atacată este nelegală întrucât a fost emisă în urma unei proceduri, realizată

în baza unul așa-zis „act administrativ" ale cărui efecte erau suspendate cu

începere din data de 13 iulie 2011, prin sentința civilă nr. 220 din 13 iulie 2011

pronunțată de Curtea de Apel Galați în Dosar nr. 867/44/2011, sentință executorie

de drept.

Continuarea procedurii

și emiterea actului de eliberare din funcție, după data de 13 iulie 2011, au constituit

astfel operațiuni realizate fără temei legal, în baza unui act ce nu producea efecte

juridice, fiind astfel nelegale.

Totodată, decizia atacată

este lovită de nulitate și este nelegală întrucât este emisă cu încălcarea dispozițiilor

art. 99 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999.

Încălcarea acestor dispoziții

rezultă din inexistența unui act prin care să se dispună reducerea postului ocupat

de funcționarul public.

A mai susținut reclamantul

că art. 99 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 188/1999 nu permite posibilitatea reorganizării

funcției, ci doar posibilitatea reorganizării activității prin reducerea postului,

în cazul de față fiind inventate concepte noi care nu sunt prevăzute în textul respectiv

de lege și, prin urmare, nu sunt valide.

Pe de altă parte, dacă

se interpretează că ordinul nr. 2253/2011 al Președintelui Agenției Naționale

de Administrare Fiscală ar dispune reducerea postului reclamantului în mod valabil

ori ar exista vreun alt act care să dispună în mod valabil în acest sens, atunci

s-ar încălca în mod flagrant dispozițiile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999

care interzice înființarea de noi posturi similare celui ocupat de reclamant timp

de 1 an de la data desființării.

Cu toate acestea la finalul

lunii iunie 2011 s-a afișat pe site-ul instituției că exista un număr de posturi

vacante, identice celor desființate anterior, chiar dacă mai puține.

Reclamantul a invocat

de asemenea încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 68-74 C. mun., întrucât în

realitate s-au desființat toate posturile, situație în care opera o concediere colectivă

care trebuia să se desfășoare potrivit procedurii instituită de aceste texte.

S-a opinat că actul atacat

este lovit de nulitate absoluta întrucât este emis cu încălcarea art. 62 alin. (3)

C. mun., necuprinzând precizări cu privire la termenul în care poate sa fie contesta

și la instanța judecătorească la care se contesta, nerespectând nici dispozițiile

H.G. nr. 566/2011, întrucât s-a dispus eliberarea din funcție a mai multor persoane

decât cele ce se includeau în limita prevăzută de acest act normativ.

Pârâta Garda Financiară,

Comisariatul General a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii

formulate de reclamantul O.T., ca fiind neîntemeiată.

Reclamantul O.T. a formulat

o precizare de acțiune ulterior modificata prin care arată că, alături de petitele

formulate prin acțiunea introductivă, pe care le menține în totalitate, solicită

anularea examenului de testare profesională pentru funcționarii publici din cadrul

Gărzii financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud, organizat în perioada 11-16

iulie 2011 și a rezultatului acestuia, opinând că examenul pentru ocuparea funcțiilor

vacante din cadrul Gărzii Financiare, secția județeană Bistrița-Năsăud a fost organizat

cu încălcarea normelor legale privind metodologia de examinare pentru ocuparea posturilor

vacante cuprinse la art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 611/2008 relativ la modul de

constituire a comisiilor de examen.

Reclamantul O.T. a formulat

o excepție de nelegalitate prin care a solicitat introducerea în cauză, în calitate

de pârâtă, a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, pentru ca, în contradictoriu

cu această pârâtă, să se dispună anularea ordinului Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/ 2011, completat prin ordinul Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011.

În motivare excepției

s-a arătat că ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală

nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției Naționale de

Administrare Fiscală nr. 3070/2011, are ca obiect constituirea comisiilor de examen

și de soluționare a contestațiilor, modalitatea de elaborare a subiectelor, data

și locul desfășurării examenului de testare profesională a funcționarilor publici

din cadrul Gărzii Financiare ale căror funcții au fost supuse reorganizării, aprobarea

regulamentului de organizare și funcționare a comisiilor.

A opinat reclamantul că

dispozițiile cuprinse în aceste ordine contravin dispozițiilor art. 4-8 din ordinul

Ministerului Justiției nr. 678/2010 pentru aprobarea Procedurii privind organizarea

și desfășurarea examenului prevăzut la art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999

privind Statutul funcționarilor publici publicat în M. Of. nr. 452/02.07.2010, ajungându-se

la situația în care exista două acte administrative care conțin dispoziții diferite

în ceea ce privește organizarea examenului de testare profesională, deoarece pârâta

Garda Financiară a arătat în mod expres, prin întâmpinare, că cetățeanul de testare

profesională are ca temei juridic art. 100 alin. (3) Legea nr. 188/1999.

Din acest punct de vedere,

reclamantul a apreciat ca evident faptul că ordinului Ministerului Justiției

nr. 678/2010 este un act superior, fiind un act administrativ cu caracter normativ,

emis pentru punerea în aplicare a dispozițiilor art. 100 alin. (3) din Legea

nr. 188/1999, în timp ce ordinul Președintelui Agenției Naționale de

Administrare Fiscală nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011, este un act administrativ cu caracter

individual, adresat unor subiecte de drept determinate - funcționarii publici din

cadrul Gărzii Financiare, emis pentru punerea în aplicare a ordinului nr. 2253/2011

al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

A solicitat să se constate

că excepția de nelegalitate invocată este admisibilă în împrejurările în care, în

cadrul acțiunii de fond, reclamantul a invocat nulitatea examenului și implicit

a rezultatelor acestuia și ca motiv de nulitate a deciziei de eliberare din funcția

publică.

Parata a depus întâmpinare

invocând în speța lipsa calității sale procesual pasive raportat la excepția de

nelegalitate.

Emitentul actului cu privire

la care s-a invocat excepția de nelegalitate, Agenția Națională de Administrare

Fiscală, a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea excepției

de nelegalitate a ordinului nr. 2434/2011, completat prin ordinul nr. 3070/2011,

ambele emise de Președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală, în principal,

ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

de fond

Prin sentința civilă

nr. 291/2012 din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă excepția de inadmisibilitate

a excepției de nelegalitate, precum și excepția de nelegalitate invocată. A fost

admisă în parte cererea de chemare în judecată, completată și modificată, instanța

dispunând anularea deciziei nr. 1348 din 24 august 2011 emisă de Garda Financiară,

Comisariatul General București privind eliberarea din funcție a reclamantului, precum

și reintegrarea reclamantului în funcția publică deținută, respectiv aceea de comisar

cls. I superior în cadrul Gărzii Financiare, secția județeană Bistrița Năsăud, cu

plata unei despăgubiri egale cu salariul indexat, majorat și recalculat, începând

cu data încetării raporturilor de serviciu, până la reintegrarea în funcție. A fost

respins capătul de cerere privind anularea examenului de testare profesională privind

funcția publică organizat în perioada 11-16 iulie 2011 și a rezultatului acestuia.

Prin încheierea din 3

aprilie 2012 prima instanță a respins cele două excepții invocate, reținând, în

ceea ce privește excepția inadmisibilității, că, în esență, la baza deciziei emise

a cărei anulare se solicită, stă practic examenul, acesta fiind o operațiune administrativă,

iar, în ceea ce privește excepția lipsei calității, că potrivit art. 4 din Legea

nr. 554/2004, excepția de nelegalitate se judecă în contradictoriu cu părțile din

litigiu și cu emitentul actului.

În ceea ce privește excepția

de nelegalitate invocată, prima instanță a reținut că ordinul Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, completat prin ordinul Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011 a fost emis în temeiul

ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011,

care la art. 9 prevedea elaborarea acestui ordin prin care să se stabilească componența

comisiilor de examinare și de soluționare a contestațiilor .

Acest ultim act este emis

în completarea ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare

Fiscală nr. 2253/2011 care urmarea punerea în aplicare a H.G. nr. 109/2009 și a

H.G. nr. 1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare.

La art. 5 al ordinul Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 s-a precizat că prevederile

art. 99 alin. (1) lit. b), alin. (3), (4), (6), (7) din Legea nr. 188/1999 și

art. 65-67, art. 75-77 din Legea nr. 53/2003 sunt direct aplicabile.

Procedând la o analiză

coroborată a acestor acte, prima instanță a reținut că în fapt a avut loc o reorganizare

a activității Gărzii Financiare, reducându-se mai multe posturi, în acest sens fiind

necesară și organizarea unui examen de testare profesionala, care își are așadar

fundamentul în prevederile art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora

examenul se organizează în acest caz de către instituția sau autoritatea publică

respectivă.

Ordinul Ministerului Justiției

nr. 1678/2010, apreciat de către reclamant a fi un act superior în raport cu ordinele

susmenționate, a fost emis în temeiul acestui text de lege, adică al art. 100

alin. (3) din Legea nr. 188/1999, ceea ce înseamnă ca el se aplica doar pentru examenele

pe care acest minister le organizează.

La baza emiterii sale

a mai stat art. 13 din H.G. nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului

Justiției, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 5 din O.U.G.

nr. 115/12009 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației

publice centrale care vizează înființarea Ministerului Justiției.

Ca atare, a apreciat instanța

fondului, acest act normativ, având în vedere temeiul în baza căruia a fost emis,

nu poate fi extins ca fiind aplicabil și examenelor de testare profesionala organizate

în temeiul art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 de către alte instituții sau

autorități publice, neexistând așadar posibilitatea unei discordanțe între ordinul

Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2434/2011, modificat

de ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3040/2011

și ordinului Ministerului Justiției nr. 1678/2010.

În ceea ce privește examenul

de testare profesionala, criticat de reclamant prin prisma nelegalei alcătuiri a

comisiilor de examen și soluționare a contestațiilor, judecătorul fondului a reținut

că aceste comisii s-au organizat în conformitate cu cele doua ordine ale Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

Astfel, pentru examenele

organizate în temeiul art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, prevederile

art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 611/2008 invocate inițial în susținerea completării

de acțiune, nu se aplică, întrucât acest text de lege face parte din capitolul privind

organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici.

În atare condiții s-a

reținut că examenul de testare profesionala a fost legal organizat, neimpunându-se

anularea acestuia.

În ceea ce privește legalitatea

deciziei prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu, s-a apreciat că

temeiul acesteia îl constituie reorganizarea activității Gărzii Financiare, la baza

acestei decizii stând H.G. nr. 1324/2009 și ordinul Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011.

Potrivit art. 5 al ordinului

Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 cât și deciziei

atacate, încetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberare din funcția

publică, s-a realizat în temeiul art. 99 lit. b) din Legea nr. 188/1999, respectiv

pentru situația în care autoritatea sau instituția publica își reduce personalul

ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul

public în cauza .

S-a constatat că prin

ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011 s-a

aprobat noua structura organizatorica a secției județene Bistrița-Năsăud a Gărzii

Financiare, numărul de posturi de comisar I grad profesional superior fiind stabilit

la 9, la data reorganizării activității existând un număr de 12 comisari clasa I

grad profesional superior.

În cauză s-a reținut că

reclamantul a dorit păstrarea funcției pe care o ocupa, exprimându-și opțiunea în

acest sens și dorința de a participa la examenul de testare profesionala .

Examenul de testare profesionala

s-a desfășurat în perioada 11-16 iulie 2011, din lista privind rezultatele finale

ale acestui examen din cei 13 participanți doar 8 fiind declarați admiși, deși existau

9 posturi, 4 participanți fiind respinși, iar reclamantul fiind declarat absent.

A constatat prima instanță

că absenta reclamantului nu a fost însă una nejustificata, ci a fost justificata

de considerente medicale, la data probei scrise a examenului, reclamantul aflându-se

în concediul medical datorita unei urgente medico-chirurgicale.

Întrucât nu a participat

la acest examen, s-a apreciat că reclamantul nu a fost admis și, ca atare, postul

sau a fost supus reducerii, instanța considerând însă această apreciere ca fiind

nelegală.

În acest sens, prima instanță

a reținut că art. 4 din Regulamentul de organizare a examenului cuprins în ordinul

Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/ 2011, prevede

ca examenul are la bază ca principii: competența profesională, competiție, egalitate

de șanse, profesionalismul și transparența, iar art. 32 din același regulament arata

ca numirile în funcțiile publice, pentru care au optat candidații, se fac ca urmare

a rezultatelor obținute la examenul de testare profesionala, acesta fiind unicul

criteriu de stabilire a posturilor care sunt supuse reducerii.

A apreciat instanța fondului

că eliberarea din funcție a reclamantului încalcă principiul egalității de șanse,

întrucât acestuia nu i-a fost acordata șansa de a susține un examen în care să își

dovedească cunoștințele profesionale și să îndeplinească astfel unicul criteriu

pentru menținerea în funcție, aceasta lipsă de șanse nefiindu-i imputabilă.

Totodată, pentru ca eliberarea

sa din funcție să respecte prevederile legale, era necesar ca reclamantului să i

se permită să susțină un examen de testare profesională, împrejurare posibila pentru

alte persoane din cadrul instituției pârâte, dar nu și pentru reclamant.

A mai reținut judecătorul

fondului că potrivit ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare

Fiscală nr. 3070/2011 emis la data de 6 septembrie 2011, în luna iulie a anului

2011 s-a organizat un nou examen, fiind vorba în fapt de 3 persoane, astfel că și

pentru reclamant, pentru respectarea principiului egalității de șanse trebuia ca,

anterior eliberării din funcție, să i se dea posibilitatea susținerii examenului

de testare profesionala, iar neacordarea acestei posibilități duce la încălcarea

prevederilor art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, a art. 4, art. 32 din ordinul

Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011 și a ordinului

Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 3070/2011, atrăgând

nelegalitatea decizie de eliberare din funcție.

În atare context s-a apreciat

că situația reclamantului nu este identica cu cea a persoanelor care, din proprie

voința sau din motive imputabile, nu s-au mai prezentat la examen.

Prima instanță a constatat

de asemenea că procedura de eliberare din funcție nu a fost respectată.

Astfel, înainte de a se

stabili care anume posturi sunt supuse reducerii, toți funcționarii care exercitau

funcția de comisar clasa I, grad profesional superior, au primit preaviz, ceea ce,

în accepțiunea art. 99 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, ar însemna că toate posturile

au fost supuse reducerii și toți cei 12 comisari clasa I, grad superior, au fost

eliberați din funcție .

Or, o asemenea reducere

a tuturor posturilor este contrazisă de chiar ordinul Președintelui Agenției

Naționale de Administrare Fiscală nr. 2253/2011, care doar reorganizează structura

organizatorica și menține 9 posturi de comisar clasa I, precum și de prevederile

art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999, care împiedică, în cazul reducerii unui

post, înființarea unui post similar timp de 1 an.

Totodată s-a reținut încălcarea

art. 99 alin. (3), (5) și (6) din Legea nr. 188/1999, datorită nerespectării prevederilor

care ar fi permis reclamantului că odată cu stabilirea postului suspus reducerii,

să aibă posibilitatea reala de a ocupa un alt post de funcționar public vacant.

Sub acest aspect s-a reținut

că reclamantul nu trebuia să mai facă vreo dovada, ci pârâta trebuia sa facă dovada

că, la data respectiva, chiar dacă ar fi cerut o lista a posturilor vacante în condițiile

art. 99 alin. (6) din Legea nr. 188/1999, aceasta nu ar fi asigurat reclamantului

posibilitatea ocupării unui alt post, întrucât nu existau posturi vacante corespunzătoare.

În ceea ce privește natura

juridica a ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală

nr. 2353/2011, instanța a apreciat ca acesta este un act administrativ unilateral

cu caracter individual, nefiind așadar supus publicării, reținând totodată irelevantă

împrejurarea că ordinul eră suspendat printr-o hotărâre judecătoreasca, în condițiile

în care efectul suspendării este doar inter partes și nu erga omnes.

În raport cu criticile

reclamantului, s-a reținut că prevederile art. 68-74 din Legea nr. 53/2003 nu sunt

aplicabile funcționarilor publici, conform art. 74 alin. (5) din aceasta lege, iar

că decizia atacată respectă prevederile art. 62 alin. (3) C. mun., cuprinzând mențiunile

prevăzute de lege.

În raport cu criticile

reclamantului, s-a reținut că prevederile art. 68-74 din Legea nr. 53/2003 nu sunt

aplicabile funcționarilor publici, conform art. 74 alin. (5) din această lege, iar

că decizia atacată respectă prevederile art. 62 alin. (3) C. mun., cuprinzând mențiunile

prevăzute de lege.

S-a constatat reală încălcarea

H.G. nr. 566/2011, nefiind respectate prevederile legale ce stipulau reducerea posturilor

pana la un anumit număr.

pârâta Garda Financiară, Comisariatul General împotriva sentinței civile nr. 291/2012

din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj

Motivele de recurs sunt

întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

3.1. Dispozițiile

art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 nu au fost încălcate, cum în mod greșit

a constatat prima instanță.

Potrivit dispozițiilor

art. 100 alin. (3) pentru ipoteza reorganizării și în cazul în care există mai mulți

funcționari publici care optează pentru aceeași funcție, se organizează examen de

către autoritatea publică, ceea ce în speță s-a și întâmplat.

3.2. Este vădit neîntemeiată

susținerea instanței de fond potrivit căreia decizia atacată este lovită de nulitate

deoarece este emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (3), (5) și (6) din

Legea nr. 188/1999.

Este eronată susținerea

instanței de fond potrivit căreia preavizul trebuia să fie comunicat ulterior susținerii

examenului de testare profesională.

În sprijinul afirmației,

recurenta aduce ca argumente deciziile nr. 4623/2010 și nr. 1178/2008 ale Înaltei

Curți de Casație și Justiție, de unde rezultă că preavizul de 30 de zile trebuie

să fie anterior eliberării din funcția publică, iar punerea la dispoziția funcționarilor

publici a posturilor vacante, opțiunea acestora și participarea la testarea profesională,

trebuie să aibă loc înăuntrul termenului de preaviz.

În speță, eliberarea din

funcția publică s-a făcut în temeiul art. 99 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 188/1999,

iar comunicarea preavizului în conformitate cu dispozițiile art. 99 alin. (3) și

(5) din aceeași lege.

Lista funcțiilor publice

vacante a fost publicată pe site-ul Gărzii Financiare și Agenția Națională de

Administrare Fiscală, afișată la avizierul Comisariatului General și al secțiilor

teritoriale.

Intimatul și-a exprimat

opțiunea pentru ocuparea uneia din funcțiile publice vacante.

3.3. Este neîntemeiată

susținerea instanței de fond potrivit căreia decizia este nelegală pentru încălcarea

dispozițiilor art. 99 alin. (1) lit. b) coroborat cu cele ale art. 100 alin. (5)

din Legea nr. 188/1999.

Testarea profesională

nu a fost un concurs în sensul recrutării sau promovării, astfel cum este prevăzut

în Legea nr. 188/1999, ci o acțiune de a se asigura funcționarilor ale căror funcții

se reduc, posturi de nivelul celor deținute sau inferioare.

Aprobarea noii structuri

organizatorice a instituției, cu un număr de posturi redus față de structura organizatorică

anterioară, nu încalcă prevederile art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999, deoarece

nu ne aflăm în ipoteza reglementată de acest text, respectiv de înființare a unor

posturi similare celor desființate ulterior procesului de reorganizare, ci de stabilire

a numărului de posturi corespunzătoare noii structuri organizatorice, prin reducerea

unor posturi, operațiune ce constituie însăși esența procedurii de reorganizare.

3.4. Este nelegală și

susținerea încălcării dispozițiilor H.G. nr. 566/ 2011.

Motivarea instanței de

fond pune în discuție oportunitatea emiterii actelor administrative privind măsura

reorganizării.

H.G. nr. 566/2011 nu a

fost contestată, iar ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare

Fiscală nr. 2253/2011 a fost emis în baza hotărâri de Guvern.

Organizarea examenului

s-a desfășurat în condițiile Legii nr. 188/ 1999, H.G. nr. 566/2011, iar unul dintre

cele două posturi de comisar superior a fost ocupat de fostul comisar șef, domnul

T.G.

a invocat excepția nulității recursului, arătând că toate criticile, cu excepția

celei de la pct. 1, nu au legătură cu dosarul, ci tratează situații din alte spețe.

Nici primul motiv nu se

referă la considerentele instanței de fond pentru că eliberarea din funcție nu a

fost dispusă la o dată la care intimatul s-ar fi aflat în incapacitate temporară

de muncă.

Pe fond, intimatul solicită

respingerea recursului ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei

Curți, instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată

nulității recursului

Excepția va fi respinsă,

avându-se în vedere că motivele de recurs numerotate în cererea de recurs cu număr

unu, precum și susținerea recurentei în sensul participării intimatului la testarea

profesională nu au fost luate în considerare ca reprezentând motive de nelegalitate.

Celelalte motive de recurs

se referă la considerentele instanței de fond și sunt încadrate corect de dispozițiile

art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

Referirea la jurisprudența

Înaltei Curți de Casație și Justiție nu conduce la concluzia că motivele de recurs

nu au legătură cu speța dedusă judecății, ci reprezintă un argument în sprijinul

celor susținute de recurentă.

formulat se va constata temeinicia acestuia și implicit, a legalității actului administrativ

atacat

2.1. Motivul de recurs

ce privește încălcarea dispozițiilor art. 100 alin. (3) din Legea nr. 188/1999.

Dispozițiile legale invocate

prevăd că în situația reorganizării, dacă există mai mulți funcționari publici care

au optat pentru aceeași funcție publică, se organizează examen de către autoritatea

publică.

Examenul a fost organizat

de către recurenta-pârâtă, de unde rezultă că dispozițiile art. 100 alin. (3) din

Legea nr. 188/1999 modificată și completată, nu au fost încălcate.

Împrejurarea că intimatul-reclamant

deși s-a înscris la examen, nu s-a prezentat din motive medicale, nu conduce la

suspendarea, amânarea sau anularea testării sau a rezultatelor acesteia.

Nicio prevedere legală

nu susține cele reținute de instanța fondului, îmbolnăvitrea unuia dintre concurenți

nu constituie un impediment în desfășurarea concursului/examenului/testării.

Egalitatea de șanse cuprinsă

în art. 4 din Regulamentul de organizare a examenului aprobat prin ordinul Președintelui

Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr. 2353/2011 se referă la desfășurarea

examenului, condiții, subiecte, etc.

Pentru că toate locurile

pentru care a optat intimatul au fost ocupate, susținerea instanței de fond în sensul

că autoritatea avea obligația să organizeze o altă sesiune a testării profesionale,

este neîntemeiată și nu constituie un motiv de anulare a actului atacat.

2.2. Motivul de nelegalitate

referitor la încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. (1) lit. b), art. 99 alin. (3),

(5) și (6) și art. 100 alin. (5) din Legea nr. 188/1999.

Instanța de fond a constatat

în mod greșit că reorganizarea unei autorități este echivalentă operațiunii de reducere

a posturilor.

Reorganizarea presupune

o nouă structură și poate avea drept efect și o reducere de posturi.

Preavizul nu putea fi

emis după cunoașterea rezultatelor examenului de testare profesională, deoarece

funcția reclamantului a fost supusă reorganizării, adică dintr-un număr total de

12 posturi de comisar clasa I, va rămâne un număr de 9 posturi.

Autoritatea publică nu

era obligată să nominalizeze persoanele ale căror posturi se reduceau, deoarece

nu suntem în ipoteza art. 100 alin. (5) din Legea nr. 288/199.

Reorganizarea presupune

încunoștințarea funcționarului despre existența unei alte structuri organizatorice,

darea unui preaviz de 30 de zile pentru optarea pentru ocuparea unei funcții publice,

din lista pusă la dispoziție.

Dacă pentru aceeași funcție

optează mai multe persoane, se organizează examenul prevăzut de art. 100 alin. (3)

din Legea nr. 188/1999.

Procedura este prevăzută

de dispozițiile art. 99 și 100 din Legea nr. 188/1999 care au fost însă interpretate

de prima instanță în mod incorect.

2.3. Încălcarea dispozițiilor

H.G. nr. 566/2011 nu a avut loc deoarece potrivit dispozițiilor legale aplicabile

ca urmare a reorganizării, art. 99 alin. (7) din Legea nr. 188/1999 un post a fost

ocupat de un funcționar public de conducere ce are prioritate la ocuparea unei funcții

publice vacante la nivel inferior.

temeiul art. 312 alin. (2) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20

alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi admis,

în sensul modificării, în parte, a sentinței atacate și a respingerii acțiunii ca

nefondate.

Se vor menține celelalte

dispoziții ale sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității

recursului invocată de intimatul-reclamant O.T.

Admite recursul declarat

de Garda Financiară, Comisariatul General împotriva sentinței civile nr. 291/2012

din 10 aprilie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ

și fiscal.

Modifică în parte sentința

atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamantul O.T., ca nefondată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 decembrie

2012.