ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5204/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 22 septembrie 2012, Consiliul Superior al Magistraturii a înaintat recursul declarat de judecător cpt. magistrat D.S.M. împotriva hotărârii nr. 192 din 15 martie 2012 pronunțată de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, prin care i-a fost respinsă contestația împotriva hotărârii nr. 135 din 7 martie 2012 pronunțată de secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii.

Recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii nr. 192 din 15 martie 2012 pronunțată de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii și, pe cale de consecință, anularea hotărârii nr. 135 din 7 martie 2012 pronunțată de secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii și a hotărârii nr. 21 din 21 februarie 2012 a Comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 25 martie 2012 prin care a fost respinsă cererea de înscriere la concursul de promovare efectivă la Curtea de Apel București, secția I penală și să se constate că îndeplinește toate condițiile de participare la concursul organizat de Consiliul Superior al Magistraturii în data de 25 martie 2012 pentru promovarea efectivă în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, respectiv în vederea ocupării unui din locurile vacante aflate în organizarea Curții de Apel București, secția I penală.

Hotărârea atacată a fost considerată nelegală și netemeinică, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 teza a II-a C. proc. civ. pentru că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii. În fapt, recurentul a arătat că a formulat cerere de înscriere la concursul de promovare în funcții de execuție a judecătorilor din 25 martie 2012 optând pentru promovarea efectivă la Curtea de Apel București, secția I penală și pentru specializarea Drept penal. În urma verificării cererii sale, Comisia de organizare a concursului a apreciat că nu îndeplinește condițiile de participare la concurs pentru că este cadru militar activ. Secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația formulată împotriva hotărârii comisiei, iar Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins, prin hotărârea atacată, contestația împotriva hotărârii Comisiei pentru judecători.

S-a apreciat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, respectiv: - art. 43 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor; - art. 44 din Legea nr. 303/2004; - art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, cu modificările și completările ulterioare; - art. 4 și art. 34 din același Regulament. Legea instituie trei condiții, expres și limitativ prevăzute de art. 44 alin. (1) din lege: calificativul la ultima evaluare, lipsa sancțiunilor disciplinare în ultimii 3 ani și condițiile de vechime în funcție, iar promovarea se poate face numai la instanțele sau parchetele imediat superioare.

Din nicio dispoziție legală nu rezultă, pentru judecătorii militari care sunt ofițeri activi ai Ministerului Apărării Naționale, vreo incapacitate sau vreo decădere cu privire la cariera lor profesională. Recurentul a arătat că îndeplinește toate condițiile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004, art. 4 și 5 din Regulament. Cu privire la instanța la care a solicitat promovarea, Curtea de Apel București, aceasta este instanța imediat superioară celei la care funcționează recurentul în prezent (Tribunalul București) pentru că instanțele militar sunt organizate și funcționează la fel ca și instanțele civile, conform Legii nr. 304/2004, iar menționarea distinctă a instanței militare față de cea civilă, nu înseamnă că ele sunt parte a unui alt sistem judiciar decât cele civile.

Calitatea de cadru militar activ a judecătorilor militari nu poate constitui o cauză de natură a conduce la respingerea cererii de participare la concurs, iar prin hotărârea atacată se generează o discriminare incompatibilă cu dispozițiile art. 16 din Constituție pentru că se induce ideea că îndreptățirea de a participa la concursul de promovare într-o funcție de execuție la Curtea de Apel București ar aparține doar judecătorilor ce funcționează la instanțele civile, deși art. 43-47 nu prevăd acest lucru. S-a invocat faptul că practica Înaltei Curți este contradictorie deoarece în decizia nr. 1979 din 12 aprilie 2007 s-a reținut că „în situația în care e declarat reușit la concursul pentru funcția de judecător militar, acea persoană are posibilitatea ca înainte de numirea sa ca judecător militar să solicite și să obțină reactivarea ca ofițer activ în cadrul Ministerului Apărării Naționale”.

În schimb, în decizia nr. 4327/2011 Înalta Curte a reținut că promovarea judecătorilor de la instanțele militare se poate face doar la instanța militară imediat superioară, iar nu și la o instanță superioară civilă. Potrivit deciziei nr. 4327 din 23 septembrie 2011 a Înaltei Curți, secția contencios administrativ și fiscal, nici un judecător militar nu ar putea accede la funcția de judecător la instanța supremă decât dacă s-ar transfera, în prealabil înscrierii la concurs, la o instanță civilă, ceea ce ar fi de neacceptat, susține recurentul, cu atât mai mult cu cât această condiție nu îi este cerută unui procuror care se înscrie pentru concursul de promovare în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere că prin decizia nr. 866 din 28 noiembrie 2006 a Curții Constituționale a fost declarat neconstituțional art. 52 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

A apreciat recurentul că dispozițiile art. 43 alin. (1) și art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 sunt neconstituționale în măsura în care se interpretează că promovarea judecătorilor de la instanțele militare se poate face doar la instanța militară imediat superioară, iar nu și la o instanță superioară civilă și că, pentru a putea participa la un concurs de promovare efectivă la o instanță civilă, judecătorul militar trebuie să solicite, în prealabil, transferul de la o instanță militară la una civilă. Diferența de tratament între judecătorii care funcționează la o instanță civilă și cei care funcționează la o instanță militară nu se bazează pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

Stabilind pentru înscrierea la concursul de promovare în funcția de judecător la o instanță civilă condiția negativă pentru candidați de a nu avea calitatea de cadru militar activ (condiție obligatorie pentru ca un judecător militar să poată funcționa la o instanță militară), Comisia, secția pentru judecători și Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, susține recurentul, au adăugat o nouă condiție pentru promovare, inexistentă în actele normative care reglementează procedura promovării în funcțiile de execuție a judecătorilor, iar discriminarea făcută între judecătorii militari și judecătorii care funcționează la o instanță civilă este evidentă.

S-a făcut referire la hotărârea nr. 140 din 26 aprilie 2005 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii din care rezultă că a fost promovat în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție un judecător miliar, iar trecerea sa în rezervă s-a făcut ulterior hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii. Intimatul Consiliul Superior al Magistraturii a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

După examinarea motivelor de recurs invocate, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge, cu majoritate, recursul declarat pentru următoarele considerente: În prezenta cauză a fost atacată hotărârea nr. 192 din 15 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantul D.S.M., judecător cu grad de tribunal la Tribunalul Militar București, împotriva hotărârii nr. 135 din 7 martie 2012 a secției pentru judecători prin care a fost respinsă contestația împotriva hotărârii nr. 22 din 28 februarie 2012 a Comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din 25 martie 2012. Comisia de organizare a concursului din 25 martie 2012 a respins cererea de înscriere la concurs formulată de D.S.M.

având în vedere că la data înscrierii la concursul de promovare pentru Curtea de Apel București, în calitate de judecător militar, deține statutul de militar activ. În hotărârea atacată s-a reținut că potrivit dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, judecătorii și procurorii pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare, iar instanțele imediat superioare sunt cele enumerate expres și limitativ în Titlul II, cap.II din Legea nr. 304/2004. Problema care se impune a fi soluționată în cauză este aceea dacă un judecător militar poate participa la concursul de promovare în funcții de execuție la o instanță civilă.

Potrivit art. 43 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, promovarea judecătorilor și procurorilor se face prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente la tribunale și curți de apel, sau, după caz, parchete, iar conform art. 44 alin. (1) din același act normativ, judecătorii și procurorii pot participa la concursul de promovare la instanțele sau pachetele imediat superioare. În hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 64/2006, cu modificările ulterioare, în art. 4 alin. (1) se prevede că „Promovarea judecătorilor și procurorilor în funcție de execuție sau pe loc, se face în gradul imediat superior celui pe care îl deține judecătorul sau procurorul, până la nivelul curții de apel, pentru judecători, respectiv până la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pentru procurori”.

În art. 4 alin. (3) din aceeași hotărâre, se prevede posibilitatea ca judecătorii și procurorii să poată candida pentru promovare efectivă la oricare dintre instanțele și, respectiv, parchetele pentru care s-au stabilit posturi vacante, indiferent de instanțe sau parchetul la care funcționează. Din interpretarea acestor dispoziții, precum și în raport de prevederile art. 34 din hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 de aprobare a Regulamentului de organizare și desfășurare a concursului pentru promovarea judecătorilor și procurorilor care prevăd că dispozițiile din acest regulament se aplică și judecătorilor și procurorilor militari, rezultă că promovarea judecătorilor de la instanțele militare se poate face la instanța imediat superioară dar tot militară.

Recurentul deși susține că îndeplinește toate condițiile prevăzute de lege pentru a participa la concursul de promovare, plecând de la dispozițiile mai sus invocate, se constată că recursul, judecător la tribunalul militar putea să participe la concursul de promovare pentru un post vacant la o instanță imediat superioară, dar tot în cadrul instanțelor militare. Sunt nefondate susținerile recurentului că instanța la care a solicitat promovarea (Curtea de Apel București) ar fi instanță superioară celei la care funcționează în prezent recurentul (Tribunalul Militar București), deoarece, potrivit art. 56 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, instanțele militare sunt: tribunalele militare, Tribunalul Militar Teritorial București și Curtea Militară de Apel București.

Recurentul a invocat faptul că prin hotărârea atacată s-ar crea o stare de discriminare și care n-ar avea o justificare rezonabilă și obiectivă, însă aceste susțineri sunt nefondate. Premisa de la care pornește recurentul atunci când susține existența discriminării este greșită deoarece acesta nu are statut de judecător, ci de judecător militar. Dacă ar fi fost judecător la tribunal nu i s-ar fi refuzat participarea, dacă erau îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de lege, la concursul de promovare în funcția de execuție pentru un post vacant la curtea de apel, ci refuzul s-a datorat faptului că este judecător militar și solicită promovarea la o instanță civilă. Prin urmare, recurentul nu se află într-o situație comparabilă cu cei față de care invocă discriminarea și, deci, nu suntem în prezența unei discriminări.

Referitor la practica contradictorie a Înaltei Curți în această problemă, se constată că și aceste susțineri sunt nefondate. Mai întâi, decizia nr. 1979 din 12 aprilie 2007 este o decizie de speță și nu reprezintă o practică a instanței supreme. În al doilea rând, soluția dată în acea speță nu prezintă relevanță în cauză pentru că ea se referă la situația unei cereri formulată de un judecător de la o instanță civilă care a participat la un concurs organizat pentru un post vacant la o instanță militară și viza interpretarea art. 32 din Legea nr. 303/2004. În problema ce face obiectul prezentei cauze, soluțiile pronunțate anterior (decizia nr. 3650 din 22 iunie 2011, decizia nr. 4327 din 23 septembrie 2011) au fost identice.

Recurentul a invocat în motivele de recurs că dispozițiile art. 43 alin. (1), art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 sunt neconstituționale, dar nu a depus motivarea excepției de neconstituționalitate, deși a fost citat expres cu această cerință, astfel că nu a putut fi analizată o eventuală cerere de sesizare a Curții Constituționale cu această excepție.

Deși se susține de către recurent că prin actele contestate în prezenta cauză s-a adăugat o nouă condiție pentru promovare, care este inexistentă în actele normative ce reglementează promovarea judecătorilor, se constată că nu era necesar ca în lege să se prevadă condiția negativă (aceea de a nu fi cadru militar activ) pentru situația în care un judecător militar dorește să participe la concursul organizat pentru ocuparea unei funcții vacante ce face parte din organigrama unei instanțe civile, deoarece chiar art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 și art. 4 alin. (3) din Regulamentul aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006 se referă la instanțele și parchetele imediat superioare.

În ceea ce privește susținerile recurentului privind imposibilitatea unui judecător militar de a accede la funcția de judecător la instanța supremă și acestea se constată că sunt nefondate având în vedere dispozițiile art. 52-52 7 din Legea nr. 303/ 2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, cu modificările și completările ulterioare și cele ale hotărârii nr. 74 din 31 ianuarie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii prin care a fost aprobat Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție . În aceste condiții sunt lipsite de relevanță referirile recurentului la o hotărâre a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii din 2005 referitoare la promovarea unui judecător militar în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție deoarece atunci era aplicabilă o altă procedură de promovare la instanța supremă.

Apreciind că hotărârea atacată este legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/ 2004, va fi respins recursul ca nefondat, cu majoritate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Cu majoritate, Respinge recursul declarat de D.S.M. hotărârii nr. 192 din 15 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 decembrie 2012.