ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2506/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. OI/468/ES/11.03.2015 și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Ministerul Educației Științifice în data de 22.10.2014; cu acordarea cheltuielilor de judecată.

Hotărârea instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 132 din 21 ianuarie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale, invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea criticilor întemeiate formal pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a reluat pe larg situația de fapt concluzionând că instanța de fond în mod eronat a reținut că "încălcările reținute în sarcina reclamantei nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, la data de 22.10.2014 a fost întocmită Nota de constatare nereguli privind Proiectul POSDRU/87/1.2/S/62771, cu titlu "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne cu predarea eficientă a limbii franceze și evaluarea la nivel național european a competențelor lingvistice" cod SMIS 22235 prin care s-a stabilit un debit de 164.222,64 RON.

Împotriva Notei de constatare s-a formulat contestație, respinsă prin Decizia nr. OI/468/ES/11.03.2015.

Instanța de fond în considerentele sentinței recurate a reluat opinia pârâtei fără a se ține cont că nu au fost încălcate normele legale și nu au fost săvârșite nereguli.

Astfel, în ceea ce privește încălcarea O.U.G. nr. 34/2006 se arată că în mod corect au fost interprete normele legale procedând la aplicarea Normelor procedurale interne "Licitație deschisă" privind achiziția publică de servicii de formare specializată din cadrul Proiectului POSDRU/87/1.3.62771 "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze și evaluarea la nivel european a competențelor lingvistice" ID 62771 având în vedere că serviciile de formare specializată intră în categoria serviciilor de învățământ și formare profesională, cuprinse în Anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, conform art. 16 (1) din O.U.G. nr. 34/2006 alin. (1) "în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35-38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)."

Având în vedere că serviciile prestate erau din categoria celor incluse în Anexa 2B și sub valoarea stabilită de art. 57 (2), în mod corect au fost aplicate Normele interne și nu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește Actul adițional nr. x la Contractul nr. x/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., acesta a fost justificat de motive obiective, motive care au fost comunicate și OI POSDRU-MECS.

Nu s-a procedat la derularea a două proceduri distincte și la divizarea contractului în două contracte de contabilitate distincte în scopul eludării dispozițiilor legale, ci din motive legale și practice.

Astfel conform art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 1.1 "Autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului". Ca urmare, în mod legal s-a procedat la estimarea sumelor necesare pe contract, și nu global.

În ceea ce privește presupusa abatere, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, s-a reținut aplicarea măsurilor de restituire a sumelor primite prin fonduri europene în funcție și de gravitatea faptei săvârșite, chiar dacă măsura poate fi dispusă pentru orice abatere.

În jurisprudența CJUE, s-a reținut ca relevantă natura și gravitatea abaterii în litigii care privesc achizițiile publice (cauza 465/2010,) Curtea reținând că "în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore trebuie să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite". Curtea a precizat și că "atunci când, în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă și lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale".

În cauza 44/96 Mennesman Aniagenbau Austria AG s-a reținut, în paragraful 41 că în cauză Comisia a constatat o neregulă gravă, care a justificat reducerea ajutorului financiar acordat din fonduri comunitare, prin programe operaționale.

În cauza 500/99 Conserve Italia contra Comisiei, s-a reținut că încălcarea de către beneficiar a angajamentului de a nu începe proiectul anterior primirii din partea Comisiei a cererii și a trimiterii către Comisie a unei copii conforme cu originalul a contractului de achiziție a utilajului constituie încălcări grave ale obligațiilor esențiale asumate, ținând seama și de principiul proporționalității.

Această abordare se regăsește și în jurisprudența românească, spre exemplu în Decizia Curții de Apel Pitești nr. 596/R-CONT/22 februarie 2013 prin care s-a respins ca neîntemeiat recursul formulat împotriva sentinței nr. 586 din 26 martie 2012, pronunțată de Tribunalul Argeș, secția civilă - Complet specializat de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x.

În ceea ce privește cea de-a doua componentă a definiției abaterii, anume aceea ca ea să fi produs un prejudiciu ori să fie de natură a produce un prejudiciu fondurilor Uniunii Europene se arată că nu este îndeplinită, prejudiciul nefiind dovedit, iar în lipsa unui prejudiciu, nu poale fi reținută comiterea unei abateri, astfel cum s-a reținut și de către Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 4985/2012,

Instanța de fond în mod eronat a reținut faptul că "încălcările reținute în sarcina reclamantului nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006".

Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, apreciind că hotărârea este legală și temeinică, invocând totodată nulitatea recursului motivat de faptul că cererea de recurs nu cuprinde motivele de casare din perspectiva dispozițiilor art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul cauzei, se arată că în mod corect a reținut instanța că serviciile achiziționate de reclamant fac parte din categoria acelor servicii de învățământ și formare cuprinse în Anexa nr. 2B, însă costul acestora depășește plafonul prevăzut de art. 57 alin. (2) coroborat cu art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006. Din documentele reclamantei, reiese că aceasta a derulat două proceduri de achiziție pentru servicii de contabilitate, prin divizarea valorii estimate la achiziționarea unor servicii, atribuite aceluiași prestator. Au fost achiziționate servicii de contabilitate în valoare de 58.500 RON prin încheierea contractului de prestări servicii de contabilitate nr. 149/09.12.2011 cu PFA C., durata contractului final 09.12.2011-31.12.2012, iar în cursul anului 2103 au fost achiziționate, tot prin cumpărare directă, servicii de contabilitate, fiind încheiat contractul de prestări servicii nr. x cu PFA C., în valoare de 60.000 RON, cu durata până la dala de 31.10.2013.

"Reclamantul era obligat să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în integralitatea sa, inclusiv prevederile art. 75 care instituie necesitatea respectării unui termen minim 52 zile cuprins între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor, obligație ce nu a fost respectată de reclamant în cazul procedurii de licitație derulate în vederea atribuiri contractului de prestări servicii de formare specializată."

Au fost încălcate și dispozițiile art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, așa cum a reținut și instanța de fond, care prevăd că "Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice". În fapt nota depusă de recurenta reclamantă nefiind avizată de departamentul juridic.

În ceea ce privește critica privind așa zisa greșită interpretare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 se arată că nu poate fi reținută atâta timp cât însuși textul de lege prevede existența unui potențial prejudiciu nu doar unul efectiv, or, cum corect a reținut instanța de fond, "nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării [...] încălcările reținute în sarcina reclamantului nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, constând în încheierea unor contracte de achiziție fără a fi respectate procedurile reglementate prin actul normativ indicat și care au avut ca scop însăși eludarea prevederilor legale anterior menționate"

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementat de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a apărărilor formulat, ținând cont de dispozițiile legale incidente raportat la situația de fapt, astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, a fost întocmit raportul asupra admiterii în principiu a recursului conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ. raport ce a fost comunicat părților conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 3 mai 2018 a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Educației Naționale împotriva sentinței civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și s-a dispus citarea părților în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limita criticilor formulate, ținând cont de apărările expuse și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, se reține că intimata-pârâtă, prin întâmpinarea formulată, a invocat nulitatea recursului apreciind că prin cererea de recurs nu au fost indicate motivele de nelegalitate conform art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., sancțiunea nulității fiind prevăzută expres de dispozițiile art. 486 pct. 3 C. proc. civ.

Excepția nulității recursului nu a fost reținută de instanța de recurs, prin raportul întocmit în condițiile art. 493 alin. (2) C. proc. civ. fiind verificate cerințele impuse de dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. d) raportat la art. 493 pct. 3 C. proc. civ., recursul fiind admis în principiu conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ., excepția nulității recursului fiind respinsă implicit prin admiterea în principiu a recursului dispusă prin încheierea de ședință din data de 3 mai 2018.

Recurentul-reclamant a invocat formal dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fără a arăta motivele de nelegalitate din perspectiva dispozițiilor legale evocate, urmând ca recursul să fie analizat și în raport de norma specifică prevăzută de art. 20 din Legea nr. 554/2004 în materia contenciosului administrativ, singura cale de reformare ce poate fi exercitată fiind recursul.

Astfel, recurentul-reclamant a fost beneficiarul Contractului de finanțare POSDRU/87/S/62771, înregistrat la AM POSDRU sub nr. x/21.10.2010, pentru realizarea proiectului "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze și evaluarea la nivel european a competențelor lingvistice", perioada de implementare a proiectului fiind de 36 de luni.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor financiare nr. x, vizând proiectul POSDRU/87/1.3/S/62771, cu titlul "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze și evaluarea la nivel european a competențelor lingvistice", cod SMIS -22235, s-a reținut în sarcina recurentului-reclamant săvârșirea unor nereguli, respectiv încălcarea regulilor de transparență și a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a respectat termenul dintre anunțul de participare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor pentru contractele de servicii; la contractul de servicii nr. x a fost întocmit actul adițional nr. x prin care a fost prelungită durata contractului fiind suplimentată valoarea contractului cu 8% încălcându-se astfel dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006; pentru serviciile de contabilitate au fost derulate două proceduri de achiziție, fiind divizată valoarea estimată la achiziționarea serviciilor atribuite aceluiași partener, fiind încălcate dispozițiile art. 2, art. 23 și art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost respinsă prin Decizia nr. OI/468/ES/11.03.2015.

Instanța de contencios administrativ și fiscal a fost investită să verifice legalitatea celor două acte respectiv a procesului-verbal și a deciziei de soluționare a contestației, acțiune ce a fost respinsă de prima instanță.

O primă critică formulată în recurs vizează faptul că instanța de fond și-a însușit punctul de vedere expus de pârâtă, critică ce nu poate fi reținută, instanța de fond prezentând pe larg situația de fapt și drept rezultată din probatoriul administrat, evocând normele de drept substanțial incidente și aplicarea lor în speță, hotărârea recurată respectând exigențele impuse de dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Recurentul arată că în mod corect a procedat la aplicarea Normelor procedurale interne "Licitație deschisă" privind achiziționarea de servicii de formare specializată, servicii ce intră în categoria serviciilor cuprinse în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006 dar omite că prin anunțul de participare nr. x/5.05.2011 a indicat tipul de licitație deschisă, context în care în raport de intenția exprimată, avea obligația de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în raport de dispozițiile art. 1 alin. (4) din Contractul de finanțare, recurentul-reclamant avea obligația să implementeze Proiectul conform legislației comunitare și naționale, respectiv dispozițiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede termenul limită de 52 zile între data anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, considerente expuse pe larg de prima instanță fiind corecte.

În ceea ce privește Actul adițional nr. x la Contractul nr. x/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., recurenta susține că necesitatea încheierii actului adițional a fost justificată de motive obiective ce au fost comunicate către OI POSDRU - MENCS.

Este adevărat că potrivit art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicitate prealabilă … i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru implementarea contractului în cauză" dar din Nota de fundamentare nr. x/23.04.2013 nu rezultă care sunt circumstanțele imprevizibile în raport de dispozițiile art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nota menționată fiind întocmită cu încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, nefiind avizată de compartimentul financiar.

De altfel, recurentul-reclamant arată că în mod greșit a reținut instanța de fond situația vizând Actul adițional nr. x la Contractul nr. x/22.05.2011 fără a arăta care sunt normele de drept material încălcate în raport de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la divizarea contractului de contabilitate, recurentul nu a negat încheierea a două contracte, respectiv nr. x/9.12.2011 și nr. x/14.01.2013 cu aceeași persoană și pentru prestarea acelorași servicii dar a invocat dispozițiile art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a ține seama de dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, de Condițiile generale pe anul 2009 din Ghidul Solicitantului și obligațiile asumate prin contractul de finanțare.

Nici critica vizând noțiunea de abatere în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și lipsa prejudiciului nu poate fi reținută în raport de situația factuală expusă, recurentul-reclamant săvârșind neregulile reținute în sarcina sa prin actele contestate, considerentele instanței de fond fiind corecte și însușite de instanța de recurs.

Lipsa prejudiciului invocat de recurentul-reclamant nu înlătură consecințele încălcării dispozițiilor legale ținând cont de dispozițiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și obligațiile contractuale asumate prin Contractul de finanțare, aplicarea unor corecții financiare nefiind condiționată de existența unui prejudiciu efectiv ci potențial.

În cauză a fost respectat și principiul proporționalității ținând cont de natura și gravitatea neregulilor săvârșind, conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, jurisprudența CJUE cu referire la C 47/79, C 181/84 fiind edificatoare, în sensul că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate, jurisprudența invocată de recurentă nefiind incidentă în raport de circumstanțele concrete ale prezentei cauze.

În consecință, pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva sentinței civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva sentinței civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 iunie 2018.