ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2106/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, suspendarea executării Ordinului ANRE 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru Serviciul de distribuție a energiei electrice, aprobate prin Ordinul nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial al României 908 din 8.12.2015, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a dosarului de fond, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 1709 din 23 mai 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în favoarea căreia și-a declinat competența teritorială Curtea de Apel Cluj prin Sentința civilă nr. 54 din 25 februarie 2016, a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a executării Ordinului ANRE nr. 165/2015 formulată de reclamanta Societatea A. SA.

Împotriva Sentinței civile nr. 1709 din 23 mai 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Societatea A. SA., solicitând casarea acesteia și, după rejudecarea cauzei pe fond, admiterea acțiunii.

În motivarea recursului, reclamanta-recurentă a evocat pe larg argumentele expuse în fața instanței de fond și a detaliat aspecte de nelegalitate, subsumate, în esență, următoarelor critici:

(i) Ordinul nr. 165/2015 a fost adoptat cu încălcarea procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/200. Considerentele pentru care instanța de fond a respins această critică sunt confuze și nefondate, deoarece în speță nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege, anume existența unor circumstanțe extraordinare și necesitatea adoptării unor soluții imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public;

(ii) Instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor legale prevăzute de art. 7 alin. (1) - (12) din Legea nr. 52/2003, îndeosebi a art. 7 alin. (2), (4) și (8);

(iii) Nu s-a realizat analiza preliminară/studiul de impact, deci au fost încălcate dispozițiile Legii nr. 52/2003 și ale Legii nr. 24/2000;

(iv) ANRE a încălcat cerința motivării/fundamentării actelor administrative;

(v) Instanța de fond în mod eronat nu a reținut că nu au fost respectate prevederile Directivei 2009/72/CE.

(vi) Adoptarea Ordinului s-a făcut cu încălcarea principiilor privind stabilirea prețurilor și a principiilor privind transparența, predictibilitatea și așteptarea legitimă, precum și a principiului neretroactivității.

(vii) Recurenta-reclamantă a demonstrat în mod convingător îndeplinirea celei de-a doua condiții, anume paguba iminentă, în contextul unei preconizate scăderi bruște a veniturilor, dificultatea de a-și respecta obligațiile din programele de investiții și impactul negativ asupra acțiunilor A., acționar al A.

Legal citată, intimata Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, solicitând, mai întâi, anularea recursului ca nemotivat, în raport de dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. d) coroborat cu dispozițiile art. 486 alin. (3) C. proc. civ.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, cu motivarea, în esență, că judecătorul fondului a aplicat și interpretat corect dispozițiile legale incidente, raportat la situația de fapt reținută, că motivele de casare sunt interpretări proprii ale actelor normative care reglementează piața și sectorul energetic, total lipsite de o motivație juridică și că un act normativ de modificare a unei metodologii nu poate, prin el însuși, să producă o pagubă iminentă unui operator de distribuție.

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 16 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a respins excepția nulității recursului, invocată de intimata ANRE și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Conform celor expuse anterior, reclamanta Societatea A. SA a învestit instanța de contencios administrativ, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, cu o cerere de suspendare a executării Ordinului ANRE nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru Serviciul de distribuție a energiei electrice, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 72/2013.

În motivarea cererii de suspendare, reclamanta-recurentă a argumentat că:

(i) Ordinul nr. 165/2015 a fost adoptat cu încălcarea principilor de transparență decizională, îndeosebi art. 7 din Legea nr. 52/2003

Legea nr. 52/2003 stabilește, prin intermediul art. 7, o serie de cerințe formale suplimentare, de validitate, ce trebuie respectate de autorități în procesul de elaborare a actelor normative, având drept scopuri responsabilizarea autorității publice, creșterea gradului de transparenta, dar și implicarea activa a cetățeanului prin asigurarea unei consultări publice efective, iar nu a uneia simulate.

Procesul de adoptare a Ordinului nr. 165/2015 s-a desfășurat cu încălcarea legii, deoarece nu a existat o consultare publică, reală, care sa permită persoanelor interesate să determine de o manieră rezonabilă impactul modificării metodologice, îndeosebi din perspectiva planului investițional, nu au fost avute în vedere în mod real și efectiv sugestiile formulate, iar între data publicării anunțului și data adoptării Ordinului nr. 165/2012 au trecut 7 zile lucrătoare din cele 30 necesare.

Afirmația ANRE din cuprinsul referatului de aprobare, privitoare la modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor în procedură de urgență, este nefondată și neconformă realității.

În conformitate cu principiile de transparență decizională, ANRE nu a indicat circumstanțele excepționale care impun adoptarea de soluții imediate și care au ca scop evitarea unei grave atingeri aduse interesului public, după cum nu a indicat care sunt motivele ce au împiedicat-o sa supună modificarea propusă dezbaterii publice anterior datei de 26.11.2015, astfel încât procesul de reglementare să se desfășoare cu respectarea normelor imperative.

Din analiza notei de prezentare a proiectului de Ordin și referatul de aprobare a Ordinului nr. 165/2015 nu reiese cu claritate dacă această formalitate a fost respectată în cadrul procesului de adoptare a Ordinului nr. 165/2015.

(ii) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut fără realizarea analizei preliminare/a studiului de impact, cu încălcarea Legii nr. 52/2003 și Legii nr. 24/2000 și a condus la intrarea în vigoare a unei modificări ce încalcă principiul egalității și al discriminării, stabilite la nivel constituțional

Normele de tehnică legislativă, convergente dispozițiilor de transparență decizională, reglementează nu doar cerința unui studiu de impact [stabilit și de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003], care potrivit art. 33 din Legea nr. 24/2000 are drept scop estimarea costurilor și a beneficiilor, dar și a dificultăților ce ar reieși din reglementările propuse, dar și cerința evaluării preliminare (a se vedea art. 7 din Legea nr. 24/2000) - ce reprezintă modalitatea de fundamentare a propunerii legislative din perspectiva efectelor economice, sociale, legislative etc. și care se realizează înainte de adoptare, și necesitatea [a se vedea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 24/2000] ca proiectul de act normativ să instituie reguli necesare, suficiente și posibile care sa conducă la o cât mai mare stabilitate și eficienta legislativa.

Niciuna dintre obligațiile sus amintite nu a fost respectata de către ANRE în procesul de reglementare a modificării art. 105 din Ordinul ANRE nr. 72/2013.

(iii) ANRE nu a justificat de ce este necesară scăderea considerabilă și intempestivă a tarifelor de distribuție pentru anul 2016, în contextul în care regularizarea pe variație (inclusiv așadar scăderea) se făcea potrivit metodologiei anterioare pe o perioadă de mai mulți ani (dacă era cazul) cu respectarea limitelor stabilite de vechea formă a art. 105 din Metodologie.

Modificarea este și discriminatorie în contextul în care, în ipoteza creșterii tarifelor de distribuție, diferența se regularizează în anii următori, cu respectarea plafonului maxim de creștere - astfel cum, de altfel, s-a întâmplat și în trecut - în timp ce, în ipoteza scăderii tarifelor, acestea pot fi regularizate într-un singur an (și vor fi regularizate într-un singur an, respectiv anul 2016).

(iv) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut cu încălcarea prevederilor Directivei 2009/72/CE ("Directiva 72/2009").

Astfel, Directiva 72/2009 instituie autorităților de reglementare obligația de a stabili sau aproba metodologiile folosite pentru calcularea tarifelor de distribuție cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare și stabilirea acestor metodologii și tarife de așa manieră încât să permită operatorilor realizarea de investiții în funcționalitatea rețelelor.

În ceea ce privește transpunerea directivei în legislația naționala, prevederile din Legea Energiei nu transpun obligațiile referite mai sus, legiuitorul mărginindu-se la a stipula că metodologiile de reglementare a prețurilor și tarifelor se vor aproba de autoritatea competentă, după parcurgerea procedurii de consultare publică.

În ceea ce privește semnificația sintagmei "cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare", aceasta ar trebui interpretată în strânsă conexiune cu obligația operatorilor de distribuție de a stabili, în baza tarifelor și metodologiilor astfel aprobate, efectuarea planurilor de investiții pentru funcționarea continua a rețelelor Astfel, este dincolo de orice dubiu, ca pentru a putea realiza o astfel de planificare complexa este necesar ca, înainte de adoptarea oricăror modificări, operatorul să beneficieze de o perioadă suficientă de timp astfel încât să se poată replia și alinia în mod corespunzător modificărilor de reglementare, pentru a putea realiza programele investiționale și pentru a evita sau preîntâmpina eventuale dezechilibre în activitatea viitoare.

Acest lucru nu s-a întâmplat nici prin prisma termenului de 2 săptămâni în care ANRE a finalizat procesul de adoptare a Ordinului nr. 165/2015, acest termen fiind departe de termenul rezonabil impus de Directiva 72/2009 și nici prin stabilirea tarifelor de o manieră care să permită realizarea programelor investiționale, prin măsurile adoptate ANRE limitând posibilitatea operatorilor de a continua programele de investiții asumate, în contextul în care, ca efect al modificării aduse prin Ordinul nr. 165/2015 scăderile tarifelor de distribuție sunt mult mai mari decât cele ce puteau fi previzionate prin raportare la forma anterioara a art. 105 din Metodologie.

(v) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut cu încălcarea principiilor privind stabilirea prețurilor, în primul rând a principiului transparenței, în contextul în care proiectul de modificare a Metodologiei a fost publicat ca document de discuție la data de 26.11.2015 cu termen de transmitere a observațiilor la data de 06.12.2015, intrarea în vigoare având loc în data de 08.12.2015, întregul proces finalizându-se, practic, în decurs de doua săptămâni.

Autoritatea de reglementare nu a acționat în sensul asigurării unui cadru de reglementare stabil, ba din contra, prin adoptarea bruscă și intempestivă a modificărilor din Ordinul nr. 165/2015, ANRE a creat nesiguranță și dezechilibru în activitatea operatorilor de distribuție din piață.

Alte principii încălcate au fost principiului predictibilității și așteptării legitime. Dacă, anterior modificării, în cazul modificării anuale a tarifelor se putea discuta de o predictibilitate, operatorii economici având o certitudine atât cu privire la incidența modificării, cât și cu privire la modalitatea și limitele în care aceasta putea fi făcută, nu se putea discuta, în niciun caz, despre vreo așteptare rezonabilă a operatorilor de distribuție în sensul introducerii bruște a unor modificări legislative care să elimine complet limita de plafonare în sensul scăderii tarifelor;

Exista premisa unei așteptări legitime a operatorilor de distribuție ca orice astfel de modificări legislative să se facă în conformitate cu procedura.

Practica în domeniu viza o variație tarifara mult mai redusă decât variația propusă urmare a modificării legislative, care a permis o scădere a tarifelor cu 16%, așteptările distribuitorilor fiind, pe cale de consecință, de stabilire a unor variații în limite similare celor realizate anterior.

(vi) Prin adoptarea Ordinului nr. 165/2015 se încalcă principiul neretroactivității legii. Mergând pe ideea ca adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut în vederea permiterii ANRE sa realizeze o scădere a tarifelor sub pragurile inițiale din vechea reglementare pentru a putea regulariza ulterior veniturile prin aplicarea corecțiilor, o astfel de măsură se putea realiza și sub vechea reglementare care oricum prevedea această procedură diferența fiind rezultanta sumelor (mai mica sub vechea reglementare și excesiv de mare sub noua reglementare).

(vii) Cu privire la condiția privind prevenirea unei pagube iminente, a arătat reclamanta că o astfel de modificare brutală a veniturilor anticipate pentru anul 2016, bazată pe modificarea intempestivă a cadrului legislativ prin înlăturarea marjei de variație în sens negativ a tarifelor reglementate afectează percepția investitorilor și a analiștilor asupra companiei, respectiv grupului A., ceea ce se traduce printr-un impact negativ asupra prețului acțiunilor, putând genera retragerea cu efect îndelungat a investitorilor și posibila diminuare iremediabilă a valorii acțiunilor A. SA.

O consecință imediată a scăderii valorii acțiunilor A. SA este păgubirea micilor investitori, persoane fizice, care au avut încredere în stabilitatea cadrului de reglementare din România și și-au plasat economiile în acțiunile A. cu ocazia listării publice inițiale din anul 2014 și care vor pierde o parte din banii investiți.

Un alt efect al scăderii acțiunilor reclamantei este creșterea costurilor de finanțare ale societății - acestea fiind într-o relație invers proporțională cu valoarea de piață și stabilitatea unei companii - într-o perioadă în care aceasta va fi nevoita sa recurgă la finanțare din cauza reducerii bruște a veniturilor.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că amplele argumente expuse de recurenta-reclamantă, referitor la încălcarea dispozițiilor Legii nr. 52/2003, nerespectarea prevederilor Directivei 2009/72/CE și încălcarea principiilor privind stabilirea prețurilor, privind transparența, predictibilitatea și așteptarea legitimă, precum și a principiului neretroactivității, nu au caracterul unor indicii aparente care să răstoarne prezumția de legalitate a actelor administrativ fiscale contestate și să justifice măsura provizorie a suspendării executării acestora.

În plus, majoritatea argumentelor expuse în motivarea cererii de suspendare necesită o analiză specifică unei acțiuni în anulare, întrucât veridicitatea acestora nu poate fi verificată decât prin administrarea probatoriului complex specific acțiunii de fond.

Jurisprudența constantă a Înaltei Curți (din care, cu titlu de exemplu, Decizia nr. 433/2007, Decizia nr. 550/2009, Decizia nr. 3322/2009, Decizia nr. 4169/2009, Decizia nr. 3854/2010), a fost în sensul că îndoiala serioasă asupra legalității actului administrativ trebuie să rezulte cu ușurință în urma unei cercetări sumare a aparenței dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării, pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii, nu este permisă prejudecarea fondului litigiului.

Înalta Curte mai constată că, prin Sentința nr. 3285 din 28 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2018, a fost respinsă, ca nefondată, acțiunea reclamantei Societatea A. SA privind anularea Ordinului ANRE nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, aprobată prin Ordinul președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 908/08.12.2015.

Soluția pronunțată de instanța învestită cu acțiunea în anularea actelor administrative reprezintă implicit o confirmare a prezumției de legalitate de care se bucură actele administrative a cărui suspendare se solicită și conferă consistență concluziei că, în cauză, nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, pentru a fundamenta dispunerea măsurii provizorii a suspendării executării, în cadrul procedurii sumare reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Constatarea faptului că nu este îndeplinită condiția referitoare la cazul bine justificat, în sensul în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, face de prisos analiza condiției prevenirii unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din aceeași lege, atâta timp, așa cum s-a arătat anterior, pentru a fi dispusă măsura provizorie de suspendare a executării actului administrativ, este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinței civile nr. 1709 din 23 mai 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 mai 2018.

Procesat de GGC - GV