ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

Sursă originală

ÎCCJ 06.02.2020

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 625/2020

HOTĂRÂRE

06.02.2020

CAMERĂ

contencios

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție · 2020
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 625/2020 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2020)

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 28 decembrie 2016, pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x din 29 noiembrie 2016 întocmit de pârâtă, și să se constate compatibilitatea dintre funcția de primar al Comunei Goruia și funcția de cenzor la societatea B. SRL, respectiv cu calitatea de comerciant persoană fizică A. Persoană Fizică Autorizată.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 174 din 31 mai 2017, Curtea de Apel Timișoara a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, reclamantul A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, rejudecând cauza să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamantul a susținut următoarele:

Prima instanță a interpretat în mod eronat dispozițiile legale privind stările de incompatibilitate reținută în sarcina reclamantului.

În ceea ce privește funcția de reprezentant al Consiliului Local Goruia în Adunarea Generală a Asociaților la societatea B. SRL în perioada 20 iunie 2012 - 30 iulie 2013 și calitatea de cenzor la societatea B. SRL în perioada 20 iunie 2012 - data întocmirii raportului de evaluare se arată că în mod corect s-a apreciat că odată cu încetarea calității de asociat a Consiliului local Goruia în cadrul acestei societăți a încetat și calitatea de reprezentant al reclamantului în Adunarea Generală a Asociaților.

Astfel, prima instanță acceptă că respectiva calitate de reprezentant al consiliului local nu poate fi exercitată decât în prezența unei hotărâri de consiliu adoptată în acest sens, însă cu toate acestea menține prin dispozitiv legalitatea integrală a Raportului de evaluare, deși, ar fi trebuit să anuleze expres respectiva stare de incompatibilitate.

Instanța omite însă faptul că o persoană nu poate reprezenta o autoritate publică sau o unitate administrativ teritorială, decât în baza unei împuterniciri exprese.

Or, calitatea de cenzor nu a fost exercitată în nume personal de către reclamant, ci în calitate de reprezentant al consiliului local, consiliul fiind asociat în respectiva societate.

De asemenea, o entitate externă (în acest caz Consiliul local Goruia) nu își poate desemna reprezentanți (în acest caz cenzorul) în organele de conducere și administrare ale unei societăți comerciale dacă nu este asociat/acționar cu drepturi depline.

Pe cale de consecință, încetarea calității de asociat a consiliului local în cadrul societății, conduce în mod automat, la încetarea mandatelor tuturor reprezentanților săi în organele de conducere și administrare (reprezentant în AGA, administrator sau cenzor, după caz).

Faptul că reprezentanții societății nu au procedat la radierea din Registrul Comerțului a celor două calități deținute de către reclamant, după ieșirea Consiliului local Goruia din societate, nu poate fi considerată o culpă a reclamantului, deoarece acesta nu mai avea nicio posibilitate să se adreseze ORC pentru efectuarea mențiunilor respective.

În ceea ce privește calitatea de persoană fizică A., Persoană Fizică Autorizată, de la data înființării până la data radierii acesteia din Registrul comerțului se consideră că prima instanță interpretează și aplică în mod eronat prevederile legale, procedând chiar la o retroactivitate a legii civile.

Astfel, deși, PFA a fost înființată la data de 29 ianuarie 2009 sub imperiul vechiul Codul comercial, care impunea unei persoane că pentru a avea calitatea de comerciant trebuie să deruleze în concret a faptelor de comerț, prima instanță apreciază că, odată cu intrarea în vigoare a Noului C. civ., această condiție nu mai trebuie îndeplinită.

Instanța aduce în discuție o serie de prevederi ale Noului C. civ., precum și ale Legii nr. 26/1990 privind Registrul comerțului, cu modificările și completările ulterioare, referitoare la calitatea de comerciant, dar nu face nicio referire la condiționarea acestei calități de exercitarea efectivă a faptelor de comerț.

Prin extinderea prevederilor Noului C. civ. anterior intrării sale în vigoare, se apreciază că prima instanță a procedat la o retroactivitate a acestui act normativ.

În ceea ce privește fondul cauzei se solicită a se avea în vedere motivele de drept și de fapt invocate prin cererea introductivă.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata pârâtă Agenția Națională de Integritate a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

În fundamentarea acestei poziții procesuale intimata a susținut următoarele:

Așa cum rezultă din probele administrate în fața instanței de fond, recurentul s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât în perioada 20 iunie 2012 - 4 martie 2016, a încălcat dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003 prin deținerea simultană atât a funcției de primar al comunei Goruia, cât și a următoarelor funcții și calități:

- cenzor al societatea B. SRL, număr de ordine la ORC J11/430/2009, în perioada 20 iunie 2012 - 14 septembrie 2012 (data expirării mandatului de cenzor);

- comerciant persoană fizică A. Persoană Fizică Autorizată, număr de ordine la ORC F11/27/2009, de la data de 20 iunie 2012 și până la data de 4 martie 2016.

Potrivit dispozițiilor Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor, publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare, art. 87 alin. (1) lit. d) "Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu: (...): funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național sau local, la companiile și societățile naționale, precum publice".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003: "Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu: (...) calitatea de comerciant persoană fizică"

Nerespectarea de către alesul local aflat în stare de incompatibilitate a obligației prevăzute de dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 este sancționată, conform dispozițiilor art. 91 alin. (4) din același act normativ ("în situația în care alesul local aflat în stare, de incompatibilitate nu renunță la una dintre cele două funcții incompatibile în termenul prevăzut ta alin. (3), prefectul, va emite un ordin prin care constată încetarea de drept a mandatului de ales local la data împlinirii termenului de 15 zile sau, după caz, 60 de zile, la propunerea secretarului unității administrativ-teritoriale. Orice persoană poate sesiza secretarul unității administrativ -teritoriale"), cu încetarea de drept a mandatului de ales local.

Analizând materialului probator administrat în cauză și dispozițiile legale incidente, în mod corect instanța de fond a reținut că susținerile reclamantului privind încetarea mandatului de cenzor ca urmare a retragerii asociatului Consiliului Local Goruia sunt nefondate.

Astfel, din documentele existente la dosarul cauzei, respectiv din Adresa nr. x din 13 august 2013 transmisă de Oficiul Național al Registrului Comerțului, rezultă că recurentul-reclamant A. a deținut funcția de cenzor al societatea B. SRL.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 22 din Actul Constitutiv al societatea B. SRL, mandatul cenzorilor este de 3 ani iar revocarea acestora se poate face numai de adunarea general a asociaților. Or, recurentul -reclamant a fost numit în funcția de cenzor la momentul înființării societății comerciale (anexa 3 la Actul Constitutiv), mandatul urmând să expire la 14 septembrie 2012, și nu a depus în susținerea afirmațiilor sale nicio hotărâre a adunării generale a asociaților prin care să fi fost revocat mandatul său de cenzor.

Chiar dacă a fost adoptată Hotărârea nr. 23 din 30 iulie 2010 a Consiliului local al Comunei Goruia prin care s-a aprobat retragerea consiliului local din calitatea de asociat la societatea B. SRL, această împrejurare nu conduce la încetarea calității de cenzor a reclamantului, fiind nevoie, așa cum rezultă din Actul Constitutiv, de o hotărâre de revocare a Adunării Generale a acestei societăți.

Având în vedere că mandatul de cenzor nu a fost revocat prin nicio hotărâre a Adunării Generale, reclamantul a deținut calitatea de cenzor până la expirarea mandatului, respectiv până la 14 septembrie 2012, în perioada 20 iunie 2012 - 14 septembrie 2012 exercitând și funcția de primar.

De asemenea, în mod corect instanța de fond a înlăturat susținerile reclamantului cu privire la cea de-a doua situație de incompatibilitate, respectiv deținerea simultană a fundației de primar și a celei de comerciant Persoană Fizică Autorizată.

Faptul că recurentul - reclamant nu a desfășurat efectiv activități comerciale nu are niciun fel de relevanță asupra stării de incompatibilitate, întrucât simpla deținere a funcției de primar concomitent cu calitatea de comerciant este necesară și suficientă pentru a se constata acest caz de incompatibilitate.

În conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, cu modificările și completările ulterioare:

"Art. 6 (1) Orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență."

"Art. 7 (1) Persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) și b) au obligația să solicite înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării, înainte de începerea activității economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale."

"Art. 21 (1) PFA își încetează activitatea și este radiată din registrul comerțului în următoarele cazuri:

- prin deces;

- prin voința acesteia;

- în condițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Cererea de radiere, însoțită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul unde își are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

Dispozițiile art. 11 - 13 se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 "în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind-registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege."

Prin urmare, este evident că orice persoană înregistrată în registrul comerțului obține în mod automat calitatea de comerciant, indiferent dacă exercită efectiv acte de comerț.

De altfel, în mod constant Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat în sensul în care PFA are calitate de comerciant indiferent dacă desfășoară sau nu fapte de comerț iar starea de incompatibilitate este atrasă prin simpla deținere a funcției de primar concomitent cu calitatea de comerciant (Decizia nr. 3156 din 14 octombrie 2015).

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Prin Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenția Națională de Integritate, a cărui anulare face obiectul prezentei cauze, s-a constatat că reclamantul A. s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât în intervalul temporal 20 iunie 2012, moment de la care a deținut funcția de primar al Comunei Goruia și 14 septembrie 2012 (data expirării mandatului de cenzor), a deținut și funcția de cenzor al societății B. SRL, iar în perioada 20 iunie 2012 - 4 martie 2016, a deținut concomitent cu funcția de primar și calitatea de comerciant, A.-Persoană Fizică Autorizată. Astfel că alesul local supus evaluării s-a aflat în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003 și nu a uzat de prevederile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 care-l obligau a renunța la una dintre funcțiile ori calitățile incompatibile în termenul defipt de lege de cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcția care determină verificarea eventualei stări de incompatibilitate.

Pe baza acestei stări de fapt, instanța de fond a constatat că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate, care a fost generată de simpla deținere a calității de administrator la societatea comercială menționată, fără a fi necesară exercitarea efectivă a drepturilor și atribuțiilor specifice acesteia. În legătură cu incompatibilitatea funcției de primar cu cea de cenzor la societatea B. SRL instanța de fond a a precizat că nu s-a făcut dovada unei hotărâri a adunării generale a asociaților prin care să fi fost revocat reclamantul din funcția de cenzor după retragerea Consiliului Local Goruia din calitatea de asociat din această societate, reclamantul figurând cu respectiva calitate și cu durata mandatului indicată, cu precizarea că acest expiră al 14 septembrie 2012, la Oficiul Registrului Comerțului, după cum confirmă certificatul eliberat de ORC.

Instanța de control judiciar nu împărtășește abordarea judecătorului fondului, considerând-o a fi formalistă și contrară scopului normei prevăzută de art. 87, alin. (1), lit. d) și g) din Legea nr. 161/2003.

Finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea Legii nr. 161/2003 constă în asigurarea integrității în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, precum și în prevenirea corupției, astfel cum se prevede expres în art. 8, alin. (1) din Legea nr. 176/2010. Prin urmare, obiectul care circumscrie sfera de incidență a incompatibilităților vizate de Legea nr. 161/2003 îl constituie protejarea integrității persoanei ce ocupă o funcție sau demnitate publică de eventualele ingerințe determinate de interese personale ce decurg din desfășurarea în paralel a unor activități private conexe. În egală măsură, în accepțiunea legiuitorului, protejarea integrității se corelează în mod necesar cu evitarea faptelor de corupție ce ar putea fi săvârșite ca urmare a îmbinării exercitării funcției publice cu desfășurarea unor activități economice.

Înalta Curte apreciază că asigurarea acestei integrități și prevenirea faptelor de corupție se realizează doar în situația în care există premise reale de natură a amenința în mod efectiv valorile sociale apărate, respectiv atunci când există o suprapunere a exercitării efective a două funcții vizate de legiuitor, situație în care există posibilitatea generării unor interese personale conflictuale cu exercitarea unei funcții sau demnități publice. Doar o atare interpretare dă sens reglementărilor legale privind regimul incompatibilităților și este de natură a justifică limitarea exercitării unor drepturi.

O demnitate, o funcție publică sau privată nu sunt caracterizate numai de actul alegerii, numirii, desemnării sau învestirii, ci și de ansamblul atribuțiilor, prerogativelor, drepturilor și competențelor prevăzute de lege care intră în conținutul lor, și prin a căror exercitare concomitentă și concurentă în viața socială, de către același subiect, se potențează situațiile de conflict pe care legiuitorul tinde a le evita prin instituirea incompatibilităților.

Așa fiind, numai exercitarea simultană a unei demnități publice și a funcției de cenzor într-o societate comercială sau exercitarea activităților specifice ale persoanei fizice autorizate conduce la starea de incompatibilitate, aceasta fiind interpretarea care corespunde scopului legii, de înlăturare a cauzelor și condițiilor care determină corupția.

Pe perioada exercitării mandatului de primar al comunei Goruia, județul Caraș-Severin de către reclamantul A., instanța de fond a reținut pe baza probelor administrate că declarațiile de venituri și deciziile de impunere aferente perioadei 2012 - 2016 atestă venituri zero din activități comerciale ale persoanei fizice autorizate A., ceea ce demonstrează că reclamantul nu a derulat în concret activitățile economice vizate, aspecte care conduc la concluzia că nu poate fi reținută în sarcina sa incompatibilitatea prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare.

Pe de altă parte, intimata nu a făcut vreo probă din care să rezulte că reclamantul după dobândirea calității de primar al comunei Gruia și-ar fi exercitat atribuțiile de cenzor în societatea B. SRL, mai ales în condițiile în care Consiliul Local Goruia și-a retras participațiile la această societate. Este real că funcția de cenzor încetează fie la momentul expirării mandatului prin ajungerea la termen, prin revocare printr-o hotărâre a adunării generale sau prin renunțarea deținătorului acestei funcții, însă așa cum s-a arătat în precedent nu este relevantă deținerea unei funcții ci și exercitarea ei pentru întrunirea elementelor constitutive ale stării de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

În concluzie, Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenția Națională de Integritate, care consacră o stare de drept contrară este nelegal, iar hotărârea instanței de fond care-l validează este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidența motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul declarat de reclamantul A. și, casând sentința atacată, va admite acțiunea reclamantului și va anula Raportul de evaluare nr. x din 22 noiembrie 2016 întocmit de Agenția Națională de Integritate.