ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4008/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Reclamanta Societatea Română de Radiocomunicații a chemat în judecată Autoritatea Națională pentru Comunicații, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună anularea Deciziei Președintelui Autorității Naționale pentru Comunicații nr. 169 din 10 martie 2009. În motivarea cererii reclamanta a arătat că desfășoară activitate în domeniul telecomunicațiilor, în conformitate cu actul constitutiv aprobat prin H.G. nr. 372/1998 și că potrivit art. 5 din acest act normativ S.N.R. este operatorul autorizat să instaleze și să exploateze o rețea națională de radiocomunicații conform licenței acordate de Ministerul Comunicațiilor.

La data de 11 martie 2009 i-a fost comunicată Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 privind desemnarea "SNR ca furnizor cu putere semnificativă pe piața serviciilor de transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a serviciilor publice de programe de televiziune, pe piața serviciilor de transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a serviciilor publice de programe de radiodifuziune în banda de frecvențe FM și pe piața serviciilor publice în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre, a serviciilor publice de programe de radiodifuziune în banda de frecvențe AM" și impunerea de obligații în sarcina S.N.R.

emisă de către ANC. Reclamanta a mai susținut că în condițiile existenței unui singur agent economic prestator al serviciilor avute în vedere, demersul de identificare a unor piețe relevante și identificarea unor operatori cu putere semnificativă pe aceste piețe este inoportun și lipsit de finalitate. Decizia nr. 169/2009 nu reglementează însă situația pe piața serviciilor în format analogic prin raportate și la serviciile în format analog adresate radiodifuzorilor privați de programe, servicii către care SNR nu are nici o piedică în a se îndrepta într-un viitor mai apropiat sau mai îndepărtat. Astfel, această decizie privește numai serviciile furnizate de SNR către SRTV (Societatea Română de Televiziune - societate publică de stat) și SRR (Societatea Română de Radiodifuziune - societate publică de stat) și nu reglementează de plano piața serviciilor în format analogic, ci numai cu privire la serviciile furnizate de societate celor două societăți de stat.

Arată reclamanta, în concluzie, că Decizia ANC nr. 169/2009 nu privește în fapt reglementarea pieței serviciilor de transmisie în format analogic, întrucât efectele sale se raportează numai la serviciile furnizate de SNR entităților publice SRTV și SRR. Prin acest act se încalcă reglementările concurențiale, fiind impuse obligații economice sub aspect tarifar fără o fundamentare economico-financiară, cu efecte imediate negative care pot genera imposibilitatea SNR de a-și desfășura activitatea (tradusă printr-o imposibilitate de a mai deservi cei doi mari clienți, ale căror interese teoretic sunt protejate prin decizia atacată), respectiv de a finaliza proiectele în curs de desfășurare și viitoare la nivel național și comunitar-european.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal prin Sentința civilă nr. 1847 din 9 martie 2011 a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această sentință instanța a reținut că dreptul autorității de reglementare de a identifica alte piețe decât cele incluse în Recomandarea Comisiei Europene nr. 2007/879/CE este conferit chiar de dispozițiile acestei directive, precum și de normele naționale astfel încât susținerea reclamantei în sensul că această recomandare nu indică existența vreunor piețe relevante pe care să se manifeste furnizori cu sau fără putere semnificativă nu are nicio relevanță. Se reține de către instanță că toate criteriile prevăzute de art. 2 din Recomandarea Comisiei Europene nr. 2007/879/CE au fost îndeplinite cumulativ în cazul piețelor identificate.

Astfel, în ceea ce privește analiza situației concurențiale pe piață și desemnarea S.N.R. ca furnizor cu putere semnificativă pe piață, s-a reținut că ANCOM realizează periodic analize de piață și dacă în urma acestora constată că pe respectiva piață nu există concurență efectivă, identifică furnizorii de rețele și servicii de comunicații electronice impunându-le acestora una sau mai multe din obligațiile prevăzute la art. 9 - 13 din O.G. nr. 34/2002. În ce privește obligațiile impuse S.N.R. pe piețele pe care a fost desemnat ca având putere semnificativă s-a reținut că A.N.C. trebuia să impună cel puțin una din obligațiile prevăzute la art. 9 - 13 din O.G. nr. 34/2002, în sarcina furnizorului desemnat cu putere semnificativă pe piețele serviciilor transmise în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a serviciilor publice de programe audiovizuale.

Referitor la afirmația reclamantei potrivit căreia modelul de cost nu este cuprins în decizie și nu i-a fost comunicat, s-a reținut că este nereală, deoarece acest model de cost trebuie elaborat chiar de reclamantă așa cum rezultă din art. 3 alin. (2) al deciziei atacate. S-a mai reținut că recepționarea free to air de către utilizatorii finali nu înseamnă cu nu există o piață cu amănuntul, respectiv o piață de gros. Chiar dacă nu există o relație directă cu S.R.R. sau SRTV, utilizatorii finali trebuie să plătească lunar la nivel de gospodărie, o taxă a cărei valoare este de 4 RON, respectiv 2,5 RON pentru persoane fizice și 50 RON, respectiv 30 RON pentru persoanele juridice.

Concluzionând, instanța de fond a reținut că problemele concurențiale la nivelul pieței de gros se vor menține, întrucât sunt determinate în principal de legislația națională în vigoare, însă acest fapt nu împiedică autoritatea de reglementare să realizeze o analiză de piață în conformitate cu metodologia specifică și să remedieze eventualele probleme concurențiale identificate. 2. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Societatea Națională de Radiocomunicații SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei legal dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. În motivarea căii de atac se susține, în esență, că este nelegală Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 prin care s-a constatat că S.N.R.

este furnizor cu putere semnificativă pe respectivele piețe, fiindu-i impuse o serie de obligații referitoare la tarifele aplicate, însă prin raportare numai la serviciile publice de programe de televiziune și radiodifuziune. Se arată că nu sunt întrunite cumulativ condițiile cuprinse în Recomandarea Comisiei Europene 2007/879/CE privind piețele relevante de produse și de servicii din sectorul comunicațiilor electronice pentru a se identifica existența piețelor relevante, astfel că Autoritatea de Reglementare nu este în măsură să procedeze la identificarea și desemnarea unui furnizor cu putere semnificativă în persoana recurentei-reclamante. De asemenea, susține că nu putea să-i impună anumite obligații numai cu privire la serviciile furnizate de SRTV și S.R.R.

- societăți publice deținute de stat, întrucât se încalcă dispozițiile art. 9 din Legea concurenței nr. 21/1996, iar excepția cuprinsă la art. 2 alin. (1) lit. b) din legea menționată, nu este incidentă. Se menționează și faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 emisă de A.N.C. contestată în cauză, prin dispozițiile tarifare impuse, nu ia în considerare aspectele economico-financiare ale S.N.R., fiind emisă cu neobservarea principiului statuat prin art. 13 alin. (1) al O.G. nr. 34/2002, situație care ar putea conduce la imposibilitatea S.N.R. de a implementa proiectele de dezvoltare a rețelei și serviciilor aflate în derulare și de a respecta angajamentele asumate la nivelul Uniunii Europene.

Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, combătând criticile recurentei. În acest sens se susține, în esență, că în mod irevocabil prin Decizia nr. 146 din 13 ianuarie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, s-a statuat că Decizia nr. 154/2009 a președintelui A.N.C. este temeinică și legală, prin această decizie identificându-se piețele relevante ale serviciilor de transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre ale serviciilor publice de programe de televiziune și radiodifuziune. Având în vedere dispozițiile Deciziei nr. 154/2009, a fost emisă Decizia nr. 169/2009, prin care S.N.R.

a fost desemnată ca fiind furnizor cu putere semnificativă în acest domeniu. Se menționează că analiza și identificarea piețelor relevante prin Decizia nr. 154 din 3 martie 2009 a fost realizată în conformitate cu principiile stabilite de legislația concurenței, fapt statuat și de Consiliul Concurenței prin Adresa nr. 5349 din 5 noiembrie 2008, fiind avute în vedere și îndeplinite criteriile prevăzute de art. 2 din Recomandarea Comisiei Europene nr. 2007/879/CE. De asemenea, se susține că prin decizia atacată, Autoritatea Națională pentru Comunicații nu a restrâns, împiedicat sau denaturat concurența ci, dimpotrivă, măsurile luate au avut ca scop prevenirea încălcării unor dispoziții din legislația concurenței.

În condițiile în care S.N.R. deține o cotă de piață de 100% pe fiecare dintre piețele analizate, serviciile specifice furnizate către radiodifuziunea și televiziunea publică fiind, de fapt, cu caracter de monopol, există suficiente argumente legale și de oportunitate a reglementării, care susțin temeinicia și legalitatea măsurilor dispuse de A.N.C. 3. Soluția instanței de recurs Înalta Curte, analizând recursul în raport de criticile formulate, de susținerile pârâților, de înscrisurile de la dosarul cauzei, de dispozițiile legale incidente, apreciază că este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse. Astfel cum rezultă din cuprinsul Decizia nr. 169 din 10 martie 2009, aceasta a fost emisă avându-se în vedere Decizia președintelui A.N.C.

nr. 154/2008 privind identificarea piețelor relevante ale serviciilor de transmisie în format analog prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a serviciilor publice de programe de televiziune și radiodifuziune, prevăzute în anexa ce face parte din această decizie. Decizia nr. 154/2008 a făcut obiectul controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ, fiind respinsă acțiunea în anularea acesteia prin Sentința nr. 570 din 2 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, irevocabilă prin Decizia nr. 146 din 13 ianuarie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Astfel, toate criticile referitoare la modul în care autoritatea de reglementare prin Decizia nr. 154/2008 menționată, a identificat piețele relevante ale serviciilor discutate și în cauza de față, nu mai pot fi readuse în discuție și analizate în prezentul dosar, care, mai mult, are un alt obiect, respectiv anularea Deciziei nr. 169 din 10 martie 2009 prin care S.N.R. a fost desemnată ca fiind furnizor cu putere semnificativă pe piețele identificate și a stabilit în sarcina acesteia obligația de control al tarifelor, inclusiv de fundamentare a tarifelor în funcție de costuri. În altă ordine, fiind identificate piețele relevante, prin Decizia nr. 154/2008, aceasta a avut ca urmare desemnarea unui furnizor cu putere semnificativă prin decizia contestată.

Criticile recurentei-reclamante referitoare la faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 vine în contradicție cu prevederile art. 9 din Legea nr. 21/1996 a concurenței, republicată, sunt nefondate. În ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă, este vorba de o discriminare pozitivă în favoarea sa, determinată de dispozițiile legale în vigoare, respectiv art. 52 alin. (5) din Legea nr. 504/2002, acesta beneficiind de un monopol legal absolut instituit în favoarea sa, fiindu-i emisă licența de autoritatea în domeniu, respectiv M.C.T.I. cu nr. 19847 din 24 noiembrie 2004, valabilă până în anul 2013, de difuzare pe cale radioelectrică terestră a serviciilor publice de radiodifuziune și televiziune.

Mai mult, transmiterea serviciilor de programe publice de către un alt operator nu s-a dovedit că s-a realizat în perioada de timp supusă analizei, S.N.R. fiind singurul furnizor de rețele publice de comunicații electronice care au dreptul să transmită serviciile publice de televiziune și radiodifuziune utilizând propriile sisteme radioelectrice terestre. În ceea ce privește serviciile transmisie a programelor private de televiziune și radiodifuziune nu există vreun monopol legal sau natural sau alte caracteristici ale piețelor care să justifice adoptarea unor măsuri de reglementare. Astfel de măsuri se justifică doar acolo unde unul dintre segmentele acestei piețe nu este caracterizat de concurență efectivă, iar pe segmentul serviciilor de transmisie în format analog a programelor publice de radiodifuziune și de televiziune activează doar S.N.R.

ca furnizor cu putere semnificativă pe piețele identificate. În altă ordine, serviciile transmise în format analog prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre furnizate radiodifuzorilor privați nu fac parte din aceeași piață relevantă cu serviciile transmise în format analog prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre furnizate radiodifuzorilor publici unde S.N.R. a fost desemnată furnizor cu putere semnificativă. Or, în raport de cele reținute, sunt nefondate criticile referitoare la încălcarea art. 9 din Legea nr. 21/1996 întrucât, prin decizia contestată, nu au fost dispuse măsuri care ar avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, ci pentru a preveni încălcarea unor dispoziții în domeniul concurenței când pe piața respectivă nu există concurență efectivă, existând doar Societatea Națională de Radiocomunicații, cum este și situația din cauza de față.

Mai mult, recurenta-reclamantă nu justifică/dovedește niciun drept vătămat sau un interes pentru critica potrivit căreia prin Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 emisă de A.N.C. nu este reglementată piața serviciilor de transmisie în format analog prin raportare și la serviciile adresate radiodifuzorilor privați, ci numai prin raportare la serviciile publice de programe de televiziune și radiodifuziune. În ceea ce privește obligațiile impuse S.N.R. pe piețele pe care a fost desemnată ca având putere semnificativă, se reține că acestea își găsesc temeiul legal în cuprinsul dispozițiilor art. 8 alin. (1) și art. 13 din O.G. nr. 34/2002, act normativ în vigoare la data emiterii deciziei contestate (în prezent abrogată de O.U.G.

nr. 111/2011), astfel cum rezultă și din preambulul acesteia. Atât din cuprinsul acțiunii formulate cât și din cuprinsul motivelor de recurs rezultă că recurenta-reclamantă susține că nu se putea proceda la identificarea unui furnizor cu putere semnificativă în condițiile inexistenței unor piețe relevante. Însă, potrivit art. 4 alin. (4) lit. a) din actul său constitutiv, S.N.R. SA este unic furnizor (operator) al serviciilor menționate. Cum aspectele referitoare la modul în care autoritatea de reglementare a identificat piețele relevante au făcut obiectul unei alte judecăți finalizată irevocabil prin Sentința nr. 570/2010 și Decizia nr. 146/2011, astfel cum s-a reținut anterior și întrucât recurenta nu aduce alte critici Deciziei nr. 169/2009 contestată, prin care a fost desemnată ca furnizor cu putere semnificativă pe piețele relevante, autoritatea pârâtă era în drept să impună, în raport de dispozițiile art. 8 alin. (1) din O.G.

nr. 34/2002 cel puțin una din obligațiile prevăzute la art. 9 - 13 din acest act normativ. Criticile referitoare la faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie 2009, prin dispozițiile tarifare impuse nu ia în considerare aspectele economico-financiare ale S.N.R., fiind emisă cu neobservarea principiului statuat în cuprinsul art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, sunt nefondate. Pe de o parte, recurenta-reclamantă nu justifică/dovedește modul în care obligațiile impuse prin Decizia nr. 169/2009 încalcă prevederile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, susținerile sale referitoare la temerile privind nerecuperarea costurilor creditelor fiind lipsite de suport probator și nejustificate, cât timp S.N.R.

a avut libertate în stabilirea tarifelor, iar modificarea acestora cu indicele de inflație anual al prețurilor de consum constituie o măsură proporțională pentru atingerea scopului propus, asigurând recuperarea diferențelor determinate de fluctuația ratei inflației. Pe de altă parte, susținerea potrivit căreia „procesul investițional necesar trecerii la tehnologia digitală este în sarcina S.N.R., aspect ce poate implica o remodelare a tarifelor, o creștere a lor în funcție de noi costuri, în noile condiții de emisie în digital …”, nu poate fi reținută ca relevantă în aprecierea ca fondată a criticii expuse.

Recurenta-reclamantă, astfel cum s-a reținut în cuprinsul acestei decizii, deține licența acordată în 2004 de către Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informaționale (M.C.T.I.) care vizează sisteme analogice, nefiind titulara unei licențe privind transmisiile în format digital prevăzute pentru anul 2015, iar dispozițiile art. 52 alin. (5) din Legea nr. 504/2002 nu identifică/indică un anume operator. În altă ordine, chiar dacă utilizatorii au acces la programe de radio și televiziune fără plata unui abonament (servicii free to air) pentru serviciile de transmisie, tarifele proiectate de S.N.R.

trebuie fundamentate pe costuri care să asigure replicarea condițiilor unei piețe concurențiale care permite în același timp operatorului cu putere semnificativă să realizeze o notă a rentabilității capitalului angajat rezonabilă, aspecte menționate și în punctul de vedere al Consiliului Concurenței nr. 5349 din 5 noiembrie 2008. Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază sentința recurată ca temeinică și legală, iar în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, va respinge recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Societatea Națională de Radiocomunicații SA împotriva Sentinței civile nr. 1847 din 9 martie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 octombrie 2012. Procesat de GGC - LM