ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4008/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4008/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Reclamanta Societatea Română de

Radiocomunicații a chemat în judecată Autoritatea Națională pentru Comunicații,

solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună

anularea Deciziei Președintelui Autorității Naționale pentru Comunicații nr.

169 din 10 martie 2009.

În motivarea cererii

reclamanta a arătat că desfășoară activitate în domeniul telecomunicațiilor, în

conformitate cu actul constitutiv aprobat prin H.G. nr. 372/1998 și că potrivit

art. 5 din acest act normativ S.N.R. este operatorul autorizat să instaleze și

să exploateze o rețea națională de radiocomunicații conform licenței acordate

de Ministerul Comunicațiilor.

La data de 11 martie

2009 i-a fost comunicată Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 privind desemnarea

"SNR ca furnizor cu putere semnificativă pe piața serviciilor de

transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice

terestre a serviciilor publice de programe de televiziune, pe piața serviciilor

de transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice

terestre a serviciilor publice de programe de radiodifuziune în banda de

frecvențe FM și pe piața serviciilor publice în format analogic prin

intermediul sistemelor radioelectrice terestre, a serviciilor publice de

programe de radiodifuziune în banda de frecvențe AM" și impunerea de

obligații în sarcina S.N.R. emisă de către ANC.

Reclamanta a mai

susținut că în condițiile existenței unui singur agent economic prestator al

serviciilor avute în vedere, demersul de identificare a unor piețe relevante și

identificarea unor operatori cu putere semnificativă pe aceste piețe este

inoportun și lipsit de finalitate.

Decizia nr. 169/2009

nu reglementează însă situația pe piața serviciilor în format analogic prin

raportate și la serviciile în format analog adresate radiodifuzorilor privați

de programe, servicii către care SNR nu are nici o piedică în a se îndrepta

într-un viitor mai apropiat sau mai îndepărtat.

Astfel, această

decizie privește numai serviciile furnizate de SNR către SRTV (Societatea

Română de Televiziune - societate publică de stat) și SRR (Societatea Română de

Radiodifuziune - societate publică de stat) și nu reglementează de plano piața

serviciilor în format analogic, ci numai cu privire la serviciile furnizate de

societate celor două societăți de stat.

Arată reclamanta, în

concluzie, că Decizia ANC nr. 169/2009 nu privește în fapt reglementarea pieței

serviciilor de transmisie în format analogic, întrucât efectele sale se

raportează numai la serviciile furnizate de SNR entităților publice SRTV și

SRR. Prin acest act se încalcă reglementările concurențiale, fiind impuse

obligații economice sub aspect tarifar fără o fundamentare

economico-financiară, cu efecte imediate negative care pot genera

imposibilitatea SNR de a-și desfășura activitatea (tradusă printr-o

imposibilitate de a mai deservi cei doi mari clienți, ale căror interese

teoretic sunt protejate prin decizia atacată), respectiv de a finaliza

proiectele în curs de desfășurare și viitoare la nivel național și

comunitar-european.

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal prin Sentința

civilă nr. 1847 din 9 martie 2011 a respins acțiunea formulată de reclamantă ca

neîntemeiată.

Pentru a pronunța

această sentință instanța a reținut că dreptul autorității de reglementare de a

identifica alte piețe decât cele incluse în Recomandarea Comisiei Europene nr.

2007/879/CE este conferit chiar de dispozițiile acestei directive, precum și de

normele naționale astfel încât susținerea reclamantei în sensul că această

recomandare nu indică existența vreunor piețe relevante pe care să se manifeste

furnizori cu sau fără putere semnificativă nu are nicio relevanță.

Se reține de către

instanță că toate criteriile prevăzute de art. 2 din Recomandarea Comisiei

Europene nr. 2007/879/CE au fost îndeplinite cumulativ în cazul piețelor

identificate.

Astfel, în ceea ce

privește analiza situației concurențiale pe piață și desemnarea S.N.R. ca

furnizor cu putere semnificativă pe piață, s-a reținut că ANCOM realizează

periodic analize de piață și dacă în urma acestora constată că pe respectiva

piață nu există concurență efectivă, identifică furnizorii de rețele și

servicii de comunicații electronice impunându-le acestora una sau mai multe din

obligațiile prevăzute la art. 9 - 13 din O.G. nr. 34/2002.

În ce privește

obligațiile impuse S.N.R. pe piețele pe care a fost desemnat ca având putere

semnificativă s-a reținut că A.N.C. trebuia să impună cel puțin una din

obligațiile prevăzute la art. 9 - 13 din O.G. nr. 34/2002, în sarcina

furnizorului desemnat cu putere semnificativă pe piețele serviciilor transmise

în format analogic prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a

serviciilor publice de programe audiovizuale.

Referitor la

afirmația reclamantei potrivit căreia modelul de cost nu este cuprins în

decizie și nu i-a fost comunicat, s-a reținut că este nereală, deoarece acest

model de cost trebuie elaborat chiar de reclamantă așa cum rezultă din art. 3

alin. (2) al deciziei atacate.

S-a mai reținut că

recepționarea free to air de către utilizatorii finali nu înseamnă cu nu există

o piață cu amănuntul, respectiv o piață de gros. Chiar dacă nu există o relație

directă cu S.R.R. sau SRTV, utilizatorii finali trebuie să plătească lunar la

nivel de gospodărie, o taxă a cărei valoare este de 4 RON, respectiv 2,5 RON

pentru persoane fizice și 50 RON, respectiv 30 RON pentru persoanele juridice.

Concluzionând,

instanța de fond a reținut că problemele concurențiale la nivelul pieței de gros

se vor menține, întrucât sunt determinate în principal de legislația națională

în vigoare, însă acest fapt nu împiedică autoritatea de reglementare să

realizeze o analiză de piață în conformitate cu metodologia specifică și să

remedieze eventualele probleme concurențiale identificate.

exercitată

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs Societatea Națională de Radiocomunicații SA,

criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei legal

dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

În motivarea căii de

atac se susține, în esență, că este nelegală Decizia nr. 169 din 10 martie 2009

prin care s-a constatat că S.N.R. este furnizor cu putere semnificativă pe

respectivele piețe, fiindu-i impuse o serie de obligații referitoare la

tarifele aplicate, însă prin raportare numai la serviciile publice de programe

de televiziune și radiodifuziune.

Se arată că nu sunt

întrunite cumulativ condițiile cuprinse în Recomandarea Comisiei Europene

2007/879/CE privind piețele relevante de produse și de servicii din sectorul

comunicațiilor electronice pentru a se identifica existența piețelor relevante,

astfel că Autoritatea de Reglementare nu este în măsură să procedeze la

identificarea și desemnarea unui furnizor cu putere semnificativă în persoana

recurentei-reclamante.

De asemenea, susține

că nu putea să-i impună anumite obligații numai cu privire la serviciile

furnizate de SRTV și S.R.R. - societăți publice deținute de stat, întrucât se

încalcă dispozițiile art. 9 din Legea concurenței nr. 21/1996, iar excepția

cuprinsă la art. 2 alin. (1) lit. b) din legea menționată, nu este incidentă.

Se menționează și

faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 emisă de A.N.C. contestată în

cauză, prin dispozițiile tarifare impuse, nu ia în considerare aspectele

economico-financiare ale S.N.R., fiind emisă cu neobservarea principiului

statuat prin art. 13 alin. (1) al O.G. nr. 34/2002, situație care ar putea

conduce la imposibilitatea S.N.R. de a implementa proiectele de dezvoltare a

rețelei și serviciilor aflate în derulare și de a respecta angajamentele

asumate la nivelul Uniunii Europene.

Autoritatea Națională

pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) a formulat

întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, combătând

criticile recurentei.

În acest sens se

susține, în esență, că în mod irevocabil prin Decizia nr. 146 din 13 ianuarie

2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și

fiscal, s-a statuat că Decizia nr. 154/2009 a președintelui A.N.C. este

temeinică și legală, prin această decizie identificându-se piețele relevante

ale serviciilor de transmisie în format analogic prin intermediul sistemelor

radioelectrice terestre ale serviciilor publice de programe de televiziune și

radiodifuziune.

Având în vedere

dispozițiile Deciziei nr. 154/2009, a fost emisă Decizia nr. 169/2009, prin

care S.N.R. a fost desemnată ca fiind furnizor cu putere semnificativă în acest

domeniu.

Se menționează că

analiza și identificarea piețelor relevante prin Decizia nr. 154 din 3 martie

2009 a fost realizată în conformitate cu principiile stabilite de legislația

concurenței, fapt statuat și de Consiliul Concurenței prin Adresa nr. 5349 din

5 noiembrie 2008, fiind avute în vedere și îndeplinite criteriile prevăzute de

art. 2 din Recomandarea Comisiei Europene nr. 2007/879/CE.

De asemenea, se

susține că prin decizia atacată, Autoritatea Națională pentru Comunicații nu a

restrâns, împiedicat sau denaturat concurența ci, dimpotrivă, măsurile luate au

avut ca scop prevenirea încălcării unor dispoziții din legislația concurenței.

În condițiile în care S.N.R. deține o cotă de piață de 100% pe fiecare dintre

piețele analizate, serviciile specifice furnizate către radiodifuziunea și

televiziunea publică fiind, de fapt, cu caracter de monopol, există suficiente

argumente legale și de oportunitate a reglementării, care susțin temeinicia și

legalitatea măsurilor dispuse de A.N.C.

de recurs

Înalta Curte,

analizând recursul în raport de criticile formulate, de susținerile pârâților,

de înscrisurile de la dosarul cauzei, de dispozițiile legale incidente,

apreciază că este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Astfel cum rezultă

din cuprinsul Decizia nr. 169 din 10 martie 2009, aceasta a fost emisă

avându-se în vedere Decizia președintelui A.N.C. nr. 154/2008 privind

identificarea piețelor relevante ale serviciilor de transmisie în format analog

prin intermediul sistemelor radioelectrice terestre a serviciilor publice de

programe de televiziune și radiodifuziune, prevăzute în anexa ce face parte din

această decizie.

Decizia nr. 154/2008

a făcut obiectul controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios

administrativ, fiind respinsă acțiunea în anularea acesteia prin Sentința nr.

570 din 2 februarie 2010 a Curții de Apel București, secția contencios

administrativ și fiscal, irevocabilă prin Decizia nr. 146 din 13 ianuarie 2011

a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Astfel, toate

criticile referitoare la modul în care autoritatea de reglementare prin Decizia

nr. 154/2008 menționată, a identificat piețele relevante ale serviciilor

discutate și în cauza de față, nu mai pot fi readuse în discuție și analizate

în prezentul dosar, care, mai mult, are un alt obiect, respectiv anularea

Deciziei nr. 169 din 10 martie 2009 prin care S.N.R. a fost desemnată ca fiind

furnizor cu putere semnificativă pe piețele identificate și a stabilit în

sarcina acesteia obligația de control al tarifelor, inclusiv de fundamentare a

tarifelor în funcție de costuri.

În altă ordine, fiind

identificate piețele relevante, prin Decizia nr. 154/2008, aceasta a avut ca

urmare desemnarea unui furnizor cu putere semnificativă prin decizia

contestată.

Criticile

recurentei-reclamante referitoare la faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie

2009 vine în contradicție cu prevederile art. 9 din Legea nr. 21/1996 a

concurenței, republicată, sunt nefondate.

În ceea ce o privește

pe recurenta-reclamantă, este vorba de o discriminare pozitivă în favoarea sa,

determinată de dispozițiile legale în vigoare, respectiv art. 52 alin. (5) din

Legea nr. 504/2002, acesta beneficiind de un monopol legal absolut instituit în

favoarea sa, fiindu-i emisă licența de autoritatea în domeniu, respectiv

M.C.T.I. cu nr. 19847 din 24 noiembrie 2004, valabilă până în anul 2013, de

difuzare pe cale radioelectrică terestră a serviciilor publice de

radiodifuziune și televiziune.

Mai mult,

transmiterea serviciilor de programe publice de către un alt operator nu s-a

dovedit că s-a realizat în perioada de timp supusă analizei, S.N.R. fiind

singurul furnizor de rețele publice de comunicații electronice care au dreptul

să transmită serviciile publice de televiziune și radiodifuziune utilizând

propriile sisteme radioelectrice terestre.

În ceea ce privește

serviciile transmisie a programelor private de televiziune și radiodifuziune nu

există vreun monopol legal sau natural sau alte caracteristici ale piețelor

care să justifice adoptarea unor măsuri de reglementare.

Astfel de măsuri se

justifică doar acolo unde unul dintre segmentele acestei piețe nu este

caracterizat de concurență efectivă, iar pe segmentul serviciilor de transmisie

în format analog a programelor publice de radiodifuziune și de televiziune

activează doar S.N.R. ca furnizor cu putere semnificativă pe piețele

identificate.

În altă ordine,

serviciile transmise în format analog prin intermediul sistemelor

radioelectrice terestre furnizate radiodifuzorilor privați nu fac parte din

aceeași piață relevantă cu serviciile transmise în format analog prin

intermediul sistemelor radioelectrice terestre furnizate radiodifuzorilor

publici unde S.N.R. a fost desemnată furnizor cu putere semnificativă.

Or, în raport de cele

reținute, sunt nefondate criticile referitoare la încălcarea art. 9 din Legea

nr. 21/1996 întrucât, prin decizia contestată, nu au fost dispuse măsuri care

ar avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, ci

pentru a preveni încălcarea unor dispoziții în domeniul concurenței când pe

piața respectivă nu există concurență efectivă, existând doar Societatea

Națională de Radiocomunicații, cum este și situația din cauza de față.

Mai mult,

recurenta-reclamantă nu justifică/dovedește niciun drept vătămat sau un interes

pentru critica potrivit căreia prin Decizia nr. 169 din 10 martie 2009 emisă de

A.N.C. nu este reglementată piața serviciilor de transmisie în format analog

prin raportare și la serviciile adresate radiodifuzorilor privați, ci numai

prin raportare la serviciile publice de programe de televiziune și radiodifuziune.

În ceea ce privește

obligațiile impuse S.N.R. pe piețele pe care a fost desemnată ca având putere

semnificativă, se reține că acestea își găsesc temeiul legal în cuprinsul

dispozițiilor art. 8 alin. (1) și art. 13 din O.G. nr. 34/2002, act normativ în

vigoare la data emiterii deciziei contestate (în prezent abrogată de O.U.G. nr.

111/2011), astfel cum rezultă și din preambulul acesteia.

Atât din cuprinsul

acțiunii formulate cât și din cuprinsul motivelor de recurs rezultă că

recurenta-reclamantă susține că nu se putea proceda la identificarea unui

furnizor cu putere semnificativă în condițiile inexistenței unor piețe

relevante. Însă, potrivit art. 4 alin. (4) lit. a) din actul său constitutiv,

S.N.R. SA este unic furnizor (operator) al serviciilor menționate.

Cum aspectele

referitoare la modul în care autoritatea de reglementare a identificat piețele

relevante au făcut obiectul unei alte judecăți finalizată irevocabil prin

Sentința nr. 570/2010 și Decizia nr. 146/2011, astfel cum s-a reținut anterior

și întrucât recurenta nu aduce alte critici Deciziei nr. 169/2009 contestată,

prin care a fost desemnată ca furnizor cu putere semnificativă pe piețele

relevante, autoritatea pârâtă era în drept să impună, în raport de dispozițiile

art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002 cel puțin una din obligațiile prevăzute

la art. 9 - 13 din acest act normativ.

Criticile referitoare

la faptul că Decizia nr. 169 din 10 martie 2009, prin dispozițiile tarifare

impuse nu ia în considerare aspectele economico-financiare ale S.N.R., fiind

emisă cu neobservarea principiului statuat în cuprinsul art. 13 alin. (1) din

O.G. nr. 34/2002, sunt nefondate.

Pe de o parte,

recurenta-reclamantă nu justifică/dovedește modul în care obligațiile impuse

prin Decizia nr. 169/2009 încalcă prevederile art. 13 alin. (1) din O.G. nr.

34/2002, susținerile sale referitoare la temerile privind nerecuperarea

costurilor creditelor fiind lipsite de suport probator și nejustificate, cât

timp S.N.R. a avut libertate în stabilirea tarifelor, iar modificarea acestora

cu indicele de inflație anual al prețurilor de consum constituie o măsură

proporțională pentru atingerea scopului propus, asigurând recuperarea

diferențelor determinate de fluctuația ratei inflației.

Pe de altă parte,

susținerea potrivit căreia „procesul investițional necesar trecerii la

tehnologia digitală este în sarcina S.N.R., aspect ce poate implica o

remodelare a tarifelor, o creștere a lor în funcție de noi costuri, în noile

condiții de emisie în digital …”, nu poate fi reținută ca relevantă în

aprecierea ca fondată a criticii expuse.

Recurenta-reclamantă,

astfel cum s-a reținut în cuprinsul acestei decizii, deține licența acordată în

2004 de către Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informaționale

(M.C.T.I.) care vizează sisteme analogice, nefiind titulara unei licențe

privind transmisiile în format digital prevăzute pentru anul 2015, iar

dispozițiile art. 52 alin. (5) din Legea nr. 504/2002 nu identifică/indică un

anume operator.

În altă ordine, chiar

dacă utilizatorii au acces la programe de radio și televiziune fără plata unui

abonament (servicii free to air) pentru serviciile de transmisie, tarifele

proiectate de S.N.R. trebuie fundamentate pe costuri care să asigure replicarea

condițiilor unei piețe concurențiale care permite în același timp operatorului

cu putere semnificativă să realizeze o notă a rentabilității capitalului

angajat rezonabilă, aspecte menționate și în punctul de vedere al Consiliului

Concurenței nr. 5349 din 5 noiembrie 2008.

Față de toate

considerentele expuse, Înalta Curte apreciază sentința recurată ca temeinică și

legală, iar în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20

din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, va respinge

recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Societatea Națională de Radiocomunicații SA împotriva Sentinței

civile nr. 1847 din 9 martie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 9 octombrie 2012.

Procesat de GGC - LM