ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4082/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată, reclamanta SC A.P. SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 97 din 16 septembrie 2010 emisă de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, precum și a Procesului-verbal de constatare nr. 627950 din data de 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerul Finanțelor Publice.

Reclamanta și-a completat acțiunea solicitând în subsidiar, în situația în care s-ar aprecia actele atacate ca fiind temeinice și legale, ca în contradictoriu cu Ministerul Finanțelor Publice și Autoritatea de Management Ex-ISPA din cadrul Ministerului Finanțelor Publice să se constate refuzul nejustificat al ministerului pârât de a soluționa cererea de finanțare formulată de reclamantă în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 și obligarea Ministerului Finanțelor Publice să aloce și să plătească suma de 1.183.152,02 RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerul Finanțelor Publice - Acțiuni Generale, la poziția globala „Fondul Național de Preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent masurilor ex-ISPA”.

Prin Sentința civilă nr. 147 din 10 mai 2011, Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea astfel cum a fost precizată formulată de reclamanta SC A.P. SA, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, instanța a reținut că prin Procesul-verbal de constatare nr. 627950 din data de 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, Direcție din cadrul Ministerului Finanțelor Publice s-a stabilit în sarcina contestatoarei, SC A.P. SA Deva, un debit în cuantum de 278.434,57 € (respectiv contravaloarea în RON la cursul BNR euro/RON din data întocmirii titlului de creanță). Titlul de creanță a fost comunicat debitorului, SC A.P.

SA Deva, prin poștă, cu confirmare de primire, fiind primit de aceasta la data de 10 iunie 2010. Creanța individualizată reprezintă cheltuieli de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA prevăzute în cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003 și decontate atât în cadrul măsurii ISPA menționată, cât și în cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002. Suma în cauză a fost plătită prin IPC nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 și IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variație nr. 2, la verificarea căruia, AM ex - ISPA a constatat următoarele: - Contractul nr. 1 din cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 are la bază Condițiile Generale de Contract pentru Construcții FIDIC Cartea Roșie, fapt ce implică un proiect complet furnizat de către Angajator.

Astfel, activitățile de proiectare executate în cadrul Contractului nr. 1 - măsura ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 nu reprezintă servicii prevăzute în contract sau în Memorandumul de Finanțare al măsurii ISPA; - Serviciile de proiectare aferente elaborării documentului FIDIC Cartea Roșie au fost întocmite în cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003; - Suma aferentă OV nr. 2 reprezentând cheltuieli de proiectare, plătită din surse de finanțare ISPA și cofinanțare, a fost declarată neeligibilă, chiar dacă serviciile de proiectare sunt necesare pentru derularea în bune condiții a contractului de lucrări, având în vedere faptul că activitatea de proiectare nu a fost prevăzută în contractul de lucrări sau Memorandumul de Finanțare.

Creanța a fost stabilită în sarcina SC A.P. SA Deva, în calitate de Beneficiar Final al măsurii, în temeiul prevederilor art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 1.306/2007 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare ale O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător. Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 97 din 16 septembrie 2010, Ministerul Finanțelor Publice - O.P.C.P. a respins în tot contestația formulată și a menținut Procesul-verbal de constatare nr. 627950 din 3 iunie 2010 precum și obligația de plată a sumei de 278.434,57 Euro.

Curtea de apel a apreciat că problematica juridică dedusă judecății presupune formularea unui răspuns la întrebarea dacă serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009 încheiat între SC H. SA și SC R. SA și declarate ce neeligibile prin procesul-verbal contestat în prezenta cauză, sunt decontabile în cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002, iar în cazul unui răspuns negativ la prima problemă, dacă pentru aceste costuri suplimentare, costurile generale negociate pot fi modificate printr-un ordin de variație.

Potrivit Memorandului de Finanțare încheiat de Comisia Europeană și Guvernul României cu privire la asistența acordată prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Preaderare pentru măsura privind Reabilitarea și Modernizarea Sistemelor de Alimentare cu Apă și Canalizare în orașele Deva și Hunedoara - ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 în Anexa I, Descrierea măsurii pct. 12, Costuri și Asistență, litera A - Defalcarea indicativă a costurilor pe tipuri de cheltuieli, sunt prevăzute 0 costuri eligibile pentru taxele pentru planificarea și/sau proiectarea lucrărilor finanțate, finanțarea având ca obiect numai lucrările principale, stații și utilaje, asistență tehnică inclusiv măsuri de publicitate, supervizarea în timpul implementării, contingente și alte cheltuieli, taxe, impozite publice și T.V.A.

Această prevedere a plecat de la premisa existenței unui proiect ce a fost cofinanțat de ISPA în cadrul măsurii 2001/RO/16/P/PA/003, așa cum în mod clar rezultă din Descrierea măsurii pct. 6.1 Generalități din contractul de finanțare susmenționat. Deci, serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009 încheiat între SC H. SA și SC R. SA sunt neeligibile, nefiind finanțabile prin această măsură. Așa cum s-a reținut prin procesul verbal contestat, suma de 278.434,57 € a fost plătită prin IPC nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 și IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variație nr. 2 propus de L.B.S. Însă Contractul nr. 1 din cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 are la bază Condițiile Generale de Contract pentru Construcții FIDIC Cartea Roșie, fapt ce implică un proiect complet furnizat de către Angajator.

Prin variație se înțelege potrivit art. 1.1.6.9. din același contract orice schimbare a lucrărilor, anunțată sau aprobată ca variație potrivit Clauzei 13. Lucrările a căror schimbare e permisă prin ordinul de variație sunt cele contractate, și nu alte lucrări ce intră sub incidența altor convenții, însă neexecutate, chiar dacă sunt absolut necesare, așa cum rezultă din economia paragraful 13.1 „dreptul de a face variații” combinat cu definiția contractuală a lucrărilor de la paragraful 1.1.5.1, astfel că în acest context ordinul de variație emis în cauză spre angajarea unei societăți de proiectare este greșită, nefiind de natură a transforma caracterul neeligibil al cheltuielilor angajate. De asemenea, instanța de fond a apreciat că nu sunt relevante în cauză apărările reclamantei legate de îndeplinirea sau nu a contractului de către SRP S. & P.I.C.

GmbH angajat în cadrul măsurii ISPA 2001, care în opinia acesteia a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual, acesta neavând și obligația de întocmire a proiectelor de detaliu, obiectul de analiză al instanței circumscriindu-se încadrării sumei de 278.434,57 € aprobată prin Ordinul de variație nr. 2 pentru angajarea lucrărilor de proiectare în detaliu în costurile aprobate în cadrul măsurii ISPA 2005 și a calificării caracterului eligibil în raport de această măsură. Apreciind că procesul-verbal, precum și decizia de soluționare a contestate sunt legale și temeinice, Curtea de Apel a respins acțiunea principală a reclamantei. De asemenea, analizând cererea subsidiară instanța de fond a apreciat-o ca fiind neîntemeiată având în vedere că reclamanta a solicitat sancționarea autorităților competente în procedura instituită prin O.U.G.

nr. 135/2007 pentru refuzul nejustificat de a răspunde cererii reclamantei de alocare a sumei de 1.183.152,02 RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 €), în sensul alocării și plății acestei sume, declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerul Finanțelor Publice - Acțiuni Generale, la poziția globală „Fondul Național de preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent masurilor ex-ISPA”. Refuzul nejustificat de a rezolva o cerere ca act administrativ unilateral asimilat conform art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 poate fi sancționat conform art. 18 din același act normativ prin obligarea autorității publice să emită un act prin care să rezolve cererea reclamantului, fără ca instanța judecătorească să poată determina conținutul acestuia sau soluția, în caz contrar intervenind nepermis în sfera de atribuții a autorității publice competente.

Ori, reclamanta nu solicită ca instanța judecătorească să oblige autoritatea publică pârâtă la soluționarea cererii sale, ci se solicită suplinirea consimțământului acestei autorității prin obligarea acesteia la soluționarea favorabilă a acestei cereri, conduită procesuală inadmisibilă din perspectiva celor arătate mai sus, astfel că și această cerere a fost respinsă, ca neîntemeiată. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta SC A.P. SA, susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente: - instanța de fond nu s-a pronunțat asupra tuturor capetelor de cerere cu care a fost învestită.

Astfel, deși completarea de acțiune a cuprins două capete de cerere, instanța a analizat doar capătul de cerere vizând obligarea Ministerului să aloce și să plătească suma de bani cuprinsă în titlul de creanță, fără ca cererea nr. 1 vizând constatarea refuzului nejustificat al autorității de soluționare a cererii formulate în temeiul Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 135/2007 să fie analizată și soluționată; - instanța de fond nu s-a pronunțat asupra nelegalității procesului-verbal de constatare atacat. Potrivit art. 3 din normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 79/2003 procesul-verbal de constatare trebuie să cuprindă obligatoriu, printre alte mențiuni și temeiul de drept, respectiv „prevederile legale și contractuale încălcate”.

În speță, în cuprinsul Procesului-verbal nr. 62750 din 3 iunie 2010, se indică doar prevederi în ansamblul lor (Condițiile Generale de Contract pentru Construcții FIDIC Carte Roșie, Condițiile particulare de contract, Cerințele angajatorului), iar nu clauza sau norma legală încălcată; - este greșită concluzia instanței de fond, potrivit căreia Memorandumul de Finanțare ISPA- 2005/RO/15/P/PE/002 nu prevede cazuri eligibile pentru taxele de proiectare. Spre deosebire de contractele de tip Fidic - Carte Roșie, contractele de lucrări nr. II și III, ce sunt contracte de tip Fidic - Carte galbenă, presupun realizarea unor lucrări de proiectare în vederea realizării scopului acestora (proiectul realizat fiind doar la nivel conceptual).

Conform pct. 6.2. din Anexa 1 la Memorandumul de finanțare Măsura nr. 2001 „Sarcinile ce trebuie îndeplinite vor fi detaliate în Termenii de Referință pentru fiecare componentă …”. În privința măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 ce guvernează Contractul nr. 1 „Canalizare în Deva și Hunedoara” - contract tip FIDIC - Cartea Roșie este fără putință de tăgadă că întocmirea caietelor de sarcini pentru executarea pentru acest contract a fost prevăzută a se realiza în cadrul Măsurii ISPA 2001 și a fost începută în luna noiembrie 2005, de către consultantul SRP S. & P.I.C. GmbH.

În baza termenilor de referință pentru Măsura ISPA 2001, SPR S. a fost ținut să pregătească „doar cerințe clare pentru viitorul consultant care va prelua proiectul de la nivelul conceptual și îl va dezvolta la gradul de detaliu necesar pentru documente de licitație aferente contractelor pe FIDIC Roșu (pct. B2 „Caiete de sarcini”, paragraful „Pentru lucrări executate conform condițiilor FIDIC - Cartea Roșie” din termenii de referință); - este greșită interpretarea instanței în sensul că pot fi modificate prin Ordin de Variație doar lucrările contractate de contractantul SC H. SA, nu și cele ce fac obiectul altui contract. Potrivit pct. 13.1. (e) Variația poate include orice Lucrări adiționale necesare Lucrărilor Permanente.

- instanța de fond nu a analizat apărarea reclamantei potrivit căreia cheltuielile de proiectare au fost plătite din linia bugetară „sume provizionate”, deoarece au fost determinate de anumite situații imposibil de prevăzut. Potrivit Condițiilor Generale al Contractului, Cartea Roșie - Fidic, astfel de situații sunt denumite ca fiind imprevizibile în sensul clauzelor 1.1.6.8 din Contract, iar instanța a respins, în mod neîntemeiat, cererea de administrare a unei expertize tehnice pentru verificarea acestui aspect; - în mod greșit instanța a stabilit că nu prezintă relevanță dacă SPR S., consultantul angajat în cadrul Măsurii ISPA - 2001 și-a realizat sau nu obligațiile asumate în cadrul acestei măsuri.

În acest sens trebuia analizată răspunderea ce revine Oficiului de Plăți și Contractare Phare pentru faptul că detaliile de execuție nu au fost puse la dispoziția contractorului (SC H. SA) de către Angajator. Potrivit pct. 5.1.19 din Acordul de implementare, toate părțile sunt obligate să depună diligențe pentru a preîntâmpina orice prejudicii. Recurenta nu și-a încadrat în drept, din punct de vedere procedural, motivele de recurs. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, ce se încadrează în prevederile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, însă numai pentru următoarele considerente: Astfel, instanța de fond a stabilit că în mod corect au fost declarate neeligibile prin procesul - verbal contestat în cauză cheltuielile cu serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009, omițând să analizeze o serie de apărări importante ale reclamantei în legătură cu regimul juridic al acestor cheltuieli. În acest sens s-a susținut că potrivit termenilor de referință pentru asistență tehnică în vederea pregătirii proiectului ISPA în Deva și Hunedoara, Capitolul B „Contracte de lucrări”, pct. B1, „Scopul proiectării”, „Consultantul va pregăti proiectul pentru toate lucrările la nivel de proiect conceptual”.

De asemenea, conform pct. B2 „Caiete de sarcini”, paragraful „Pentru lucrări executate conform condițiilor FIDIC - Cartea Roșie” din Termenii de referință, „Consultantul trebuie ca, pe lângă proiectul conceptual, să pregătească doar cerințe clare pentru viitorul Consultant care va prelua proiectul de la nivel conceptual și îl va dezvolta la gradul de detaliu necesar pentru documente de licitație aferente contractelor pe FIDIC Roșu”. În raport de aceste prevederi, reclamanta a susținut că misiunea Consultantului SRP S. & P.I.C. GmbH, angajat în cadrul măsurii ISPA 2001, a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual, acesta neavând și obligația întocmirii proiectelor de detaliu, iar instanța de fond ar fi trebuit să verifice temeinicia acestei susțineri, precum și relevanța acestor prevederi în derularea ulterioară a raporturilor contractuale, supunând dezbaterii contradictorii aceste aspecte.

Totodată, instanța de control judiciar constată ca fiind întemeiat motivul de recurs potrivit căruia instanța de fond nu s-a pronunțat asupra capătului de cerere cuprins în cererea completatoare. Prin această cerere s-a solicitat, în subsidiar, respectiv în situația respingerii acțiunii ce vizează anularea Procesului-verbal de constatare nr. 627950 din 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăți și Contracte Phare să se constate refuzul nejustificat al Ministerului Finanțelor Publice de soluționare a cererii de finanțare formulate în temeiul O.U.G.

nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare privind continuarea și finalizarea măsurilor ex - ISPA și să fie obligat acest minister să aloce și să plătească suma de 1.183.152 februarie RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerului Finanțelor Publice - Acțiuni Generale, la poziția globală „Fondul Național de Preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent măsurilor ex - ISPA”. Această cerere a fost respinsă de către instanța de fond ca inadmisibilă, fără a se face referire nici la procedura administrativă aplicabilă și nici la existența dreptului subiectiv ocrotit de lege, ceea ce echivalează, practic, cu lipsa oricărei analize asupra solicitărilor reclamantei.

Pentru considerentele menționate instanța de control judiciar constată că sunt incidente în cauză prevederile art. 312 alin. (1), (2) și (3) C. proc. civ., impunându-se casarea în întregime a sentinței atacate, atât pentru verificarea tuturor apărărilor reclamantei privind eligibilitatea cheltuielilor de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA (inclusiv prin prisma Termenilor de referință pentru asistență tehnică în vederea pregătirii proiectului ISPA), cât și pentru soluționarea, în subsidiar, a acțiunii completatoare referitoare la cererea de finanțare în baza O.U.G. nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare privind continuarea și finalizarea măsurilor ex - ISPA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de SC A.P. SA împotriva Sentinței civile nr. 147 din 10 mai 2011 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 octombrie 2012. Procesat de GGC - LM