ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4178/2014

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond 1.1. Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul Județul Harghita, în contradictoriu cu M.D.R.A.P. - M.D.T.R., a solicitat anularea Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 7 august 2012 aferentă proiectului cod S.M.I.S., ambele emise de autoritatea publică pârâtă. În motivarea acțiunii, s-a arătat că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, emisă de pârât s-a stabilit în sarcina județului Harghita o corecție financiară în cuantum de 9.350 lei, reprezentând 5% din suma de 187.000 lei + T.V.A., aferentă Contractului de lucrări din 25 august 2010. Din nota de constatare reiese că această corecție financiară s-a stabilit în baza pct. 2.3 din Anexa nr. 1 a O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare. A mai arătat reclamanta că, față ce cele cuprinse în Nota de constatare din 07 august 2012, Județul Harghita, prin Consiliul județean Harghita, a depus la sediul M.D.R.T. contestația din 2012 solicitând anularea notei de constatare sus menționată, solicitare respinsă de către M.D.R.T. prin Decizia nr. 163 din 08 octombrie 2012. În ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 5% în baza prevederilor pct. 2.3 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011 - stabilită prin Nota de constatare din 07 martie 2012 și menținută prin Decizia nr. 163 din 8 octombrie 2012 - s-a susținut că această măsură este nelegală și netemeinică pentru motivele care vor fi prezentate în continuare.

Este nelegală, în opinia reclamantei, aplicarea greșită a legii de către organele de control, respectiv că actele atacate au fost emise în baza unor dispoziții din acte normative care nu erau în vigoare la data încheierii contractului de finanțare. A fost invocată neincidența în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, întrucât acest act normativ nu se poate aplica retroactiv pentru o procedură începută anterior intrării în vigoare a acestuia, prin raportare la momentul când s-a încheiat contractul de finanțare din 8 octombrie 2009, asupra unei documentații de atribuire publicată în S.E.A.P. din 20 mai 2010, document în baza căreia s-a încheiat contractul de execuție de lucrări din 25 august 2010. De asemenea, s-a susținut că Ordinul A.N.R.M.A.P.

nr. 509/2011 a stat la baza emiterii Notei de constatare, deși nu era în vigoare la data întocmirii acesteia. Este netemeinică pentru că așa cum rezultă din prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară. Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, în conformitate cu prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din actul normativ menționat, după caz, prin prezentarea uneia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: „bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării și în care este stabilit ofertantul/candidatul.

S-a considerat că autoritatea contractantă având dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară, precum și complexitatea și valoarea ridicată a proiectului cod S.M.I.S. cu titlul „Reabilitare drum județean D.J. 123/A Tușnad - Sâncrăieni km" proiect finanțat în cadrul Axei prioritare 2, Domeniul major de intervenție 2.1, a introdus în mod cu totul întemeiat, ca cerință minimă de calificare prezentarea bilanțului contabil care să ateste faptul că ofertantul nu a înregistrat pierdere în anul 2008. Această cerință similară era impusă de M.D.R.T. conform cap. II.1 Criterii de eligibilitate din Ghidul solicitantului pentru întocmirea cererilor de finanțare în cadrul Regio, axa prioritară 4 „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local", domeniul de intervenție 4.3.

„Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" (invocată de către Consiliul județean Harghita cu titlu de exemplu pentru fundamentarea punctului său de vedere) la pct. 3, unde s-a prevăzut drept cerință: „Solicitantul a desfășurat activitate pe o perioada corespunzătoare cei puțin unui an fiscal integral și a obținut profit sau profit din exploatare în anul fiscal precedent datei de depunere a cererii de finanțare. 1.2. Prin sentința nr. 221 din 23 aprilie 2013 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a r espins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita. Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: Referitor la inaplicabilitatea în cauză a dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, Curtea a constatat că această susținere este neîntemeiată, în condițiile în care art. 66 din actul normativ precizat, prevede, în mod expres, că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. În opinia instanței, per a contrario, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011 (30 iunie 2011), sunt supuse prevederilor acestui din urmă act normativ, după cum este cazul și în cauza de față dedusă judecății, verificarea în cauză s-a făcut în perioada 19 iulie-8 august 2012. În ceea ce privește aplicabilitatea în cauză a Ordinului nr. 509/2011, s-a observat că deși în cuprinsul Proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare 7 august 2012 aferentă proiectului cod S.M.I.S., se fac referiri la dispozițiile acestui act normativ, acestea nu sunt indicate drept temeiuri juridice în Nota de constatare comunicată reclamantului. Astfel, Curtea a apreciat că nu se impune analiza legalității actelor atacate și prin prisma acestui act normativ, întrucât acesta nu a stat la baza întocmirii Notei de constatare și la emiterea Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, temeiurile de drept ale Notei de constatare fiind prevederile art. 178 alin. (2), art. 185 din O.U.G.

nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. În ceea ce privește fondul cauzei, Curtea a apreciat că atât Nota de constatare cât și Decizia nr. 163/8 octombrie 2010 sunt legale, pentru următoarele motive: În primul rând, pot exista abateri în cauză, chiar dacă nu au fost depuse contestații la procedura de atribuire a Contractului de achiziție publică de lucrări „Reabilitare drum județean D.J. 123/A Tușnad-Sâncrăieni”, întrucât conformitatea cerințelor impuse în procedură se impune a fi făcută nu prin raportare la existența sau inexistența vreunei contestații, ci, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile în materie. În al doilea rând, în cauză sunt întrunite, cumulativ, cele două cerințe prevăzute de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011. În concluzie, în cauză există atât o încălcare a dispozițiilor legale aplicabile în materie, cât și existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil, ca urmare a încălcării/abaterii. Efectul prejudiciabil este generat de impunerea în cauză de către beneficiar (autoritatea contractantă) a unor cerințe restrictive în documentele de atribuire, care au consecință împiedicarea unor potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire. În ceea ce privește abaterile/încălcările reținute în sarcina reclamantei, Curtea a constatat că cerința minimă de calificare, impusă în documentația de atribuire, și anume „Ofertantul prin prezentarea bilanțului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”, încalcă dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Concluzionând, Curtea a reținut că Nota de constatare a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor aplicabile în materie, organul de control reținând abateri/nereguli în documentația de atribuire, care într-adevăr încalcă dispozițiile legislației în materia achizițiilor publice. Stabilirea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire este circumscrisă abaterii prevăzute de pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2012, consecința fiind aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, cu posibilitatea reducerii procentajului la 5%, în funcție de gravitatea abaterii.

2. Calea de atac exercitată2.1. Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș a declarat recurs Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita, care a invocat ca temei motivul prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, susținând, în esență, următoarele critici: - instanța de fond a apreciat greșit că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu ar retroactiva, deși au fost aplicate unei proceduri care începuse anterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență, ceea ce contravine art. 15 alin. (2) din Constituție, sens în care s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 1875/2012; - instanța de fond a apreciat fără temei că prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P.

nr. 509/2011 nu sunt aplicabile în cauza de față, situație în care aplicarea corecției financiare nici nu ar mai avea bază legală; - instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/ 2006, cu ignorarea prevederilor art. 185 alin. (1) din aceeași ordonanță de urgență, care permit autorității contractante să solicite candidaților depunerea bilanțului contabil, ca document care oferă informații despre capacitatea economico - financiară a ofertantului. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, cu modificarea în totalitate a sentinței pronunțate și anularea actelor administrative atacate. 2.2. M.D.R.A.P.

a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului și a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond și actele administrative atacate sunt legale și temeinice. 3. Soluția instanței de recurs Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. În ceea ce privește criticile privind pretinsa nelegalitate a actelor administrative, referitoare la retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că sunt lipsite de temei. Recurenta, în argumentarea susținerilor sale, s-a referit și la Decizia nr. 1875/2012 care, însă, este o soluție singulară, privind o cerere de suspendare a unei Note de constatare a neregulilor și de stabilire a unor corecții financiare în temeiul O.U.G.

nr. 66/2011. Astfel Înalta Curte, în acord cu jurisprudența sa constantă, apreciază ca, în cauză, sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum au stabilit instanța de fond și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție fiind atrasă de data când se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.

nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Interpretarea normei tranzitorii cuprins ă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicat în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7 septembrie 2011-20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezult ă așadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În concluzie, din moment ce Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în sensul neconstituționalității dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar recurenta reclamantă a solicitat sesizarea Curții Constituționale, dispozițiile art. 66 din această ordonanță de urgență, rămân pe deplin aplicabil în interpretarea dată de Înalta Curte.

Cât privește criticile referitoare la concluzia instanței de fond a inaplicabilității Ordinului nr. 509/2011, instanța de concurs reține că sunt neîntemeiate, dispozițiile legale incidente cauzei de față fiind, în materie de achiziții publice, prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2011, în forma consolidată la momentul demarării procedurii de achiziție publică. Criticile care privesc soluția dată pe fondul cauzei de către instanța de fond sunt neîntemeiate, de asemenea. Astfel, în cauză, este necontestat că, prin Fișa de date a achiziției, s-a solicitat, la pct. IV.3) Situația economico - financiară, autoritatea contractantă a solicitat ca cerință minimă de calificare ca „Ofertantul prin prezentarea bilanțului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”.

În fața instanței de fond, precum și în argumentele/criticile formulate în cererea de recurs, U.A.T. Județul Harghita a susținut, în esență, că cerința de la pct. IV.3 din Fișa de date a achiziției publice are ca temei și este în concordanță cu prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, în special art. 185 alin. (1) lit. b), care se referă la bilanțul contabil sau extrase de bilanț, ca exemple de documente relevante pentru demonstrarea situației economice și financiare a candidaților/ofertanților. La o lectură mai atentă, însă, rezultă cu evidență că autoritatea contractantă nu s-a limitat să introducă, drept cerință de calificare, doar depunerea „bilanțului contabil la data de 31 decembrie 2008”, ci a impus drept cerința de calificare „prezentarea bilanțului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31 decembrie 2008”, ceea ce reprezintă o cerință restrictivă care depășește exigențele art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006. În acest mod, prin impunerea unui criteriu unic pentru aprecierea situației economice și financiare a dus la restrângerea/limitarea numărului de ofertanți care ar fi întrunit alte cerințe care să probeze o situație economico - financiară pozitivă, fiind încălcat astfel promovarea concurenței între operatorii economici, statuat la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, drept unul din scopurile principale ale acestei reglementări. Astfel fiind, recursul este nefondat, soluția instanței de fond și actele administrative atacate fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita împotriva sentinței nr. 221 din 23 aprilie 2013 a Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 noiembrie 2014.