ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4178/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4178/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din

dosar constată următoarele:

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul Județul

Harghita, în contradictoriu cu M.D.R.A.P. - M.D.T.R., a solicitat anularea

Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, precum și a Notei de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 7 august 2012 aferentă proiectului

cod S.M.I.S., ambele emise de autoritatea publică pârâtă.

În motivarea acțiunii, s-a arătat

că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare,

emisă de pârât s-a stabilit în sarcina județului Harghita o corecție financiară

în cuantum de 9.350 lei, reprezentând 5% din suma de 187.000 lei + T.V.A.,

aferentă Contractului de lucrări din 25 august 2010. Din nota de constatare

reiese că această corecție financiară s-a stabilit în baza pct. 2.3 din Anexa nr.

1 a O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a

fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările

ulterioare.

A mai

arătat reclamanta că, față ce cele cuprinse în Nota de constatare din 07 august

2012, Județul Harghita, prin Consiliul județean Harghita, a depus la sediul

M.D.R.T. contestația din 2012 solicitând anularea notei de constatare sus

menționată, solicitare respinsă de către M.D.R.T. prin Decizia nr. 163 din 08

octombrie 2012.

În ceea

ce privește aplicarea corecției financiare de 5% în baza prevederilor pct. 2.3

din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011 - stabilită prin Nota de constatare din 07

martie 2012 și menținută prin Decizia nr. 163 din 8 octombrie 2012 - s-a

susținut că această măsură este nelegală și netemeinică pentru motivele care

vor fi prezentate în continuare.

Este nelegală,

în opinia reclamantei, aplicarea greșită a legii de către organele de control,

respectiv că actele atacate au fost emise în baza unor dispoziții din acte

normative care nu erau în vigoare la data încheierii contractului de finanțare.

A fost

invocată neincidența în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, întrucât acest act normativ

nu se poate aplica retroactiv pentru o procedură începută anterior intrării în

vigoare a acestuia, prin raportare la momentul când s-a încheiat contractul de finanțare

din 8 octombrie 2009, asupra unei documentații de atribuire publicată în S.E.A.P.

din 20 mai 2010, document în baza căreia s-a încheiat contractul de execuție de

lucrări din 25 august 2010.

De

asemenea, s-a susținut că Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 a stat la baza

emiterii Notei de constatare, deși nu era în vigoare la data întocmirii

acesteia.

Este

netemeinică pentru că așa cum rezultă din prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G.

nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de

calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară.

Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, în conformitate

cu prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din actul normativ menționat, după

caz, prin prezentarea uneia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: „bilanțul

contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri

este prevăzută de legislația țării și în care este stabilit

ofertantul/candidatul.

S-a

considerat că autoritatea contractantă având dreptul de a aplica criterii de

calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară, precum

și complexitatea și valoarea ridicată a proiectului cod S.M.I.S. cu titlul

„Reabilitare drum județean D.J. 123/A Tușnad - Sâncrăieni km" proiect

finanțat în cadrul Axei prioritare 2, Domeniul major de intervenție 2.1, a

introdus în mod cu totul întemeiat, ca cerință minimă de calificare prezentarea

bilanțului contabil care să ateste faptul că ofertantul nu a înregistrat

pierdere în anul 2008.

Această

cerință similară era impusă de M.D.R.T. conform cap. II.1 Criterii de

eligibilitate din Ghidul solicitantului pentru întocmirea cererilor de

finanțare în cadrul Regio, axa prioritară 4 „Sprijinirea dezvoltării mediului

de afaceri regional și local", domeniul de intervenție 4.3. „Sprijinirea

dezvoltării microîntreprinderilor" (invocată de către Consiliul județean

Harghita cu titlu de exemplu pentru fundamentarea punctului său de vedere) la

pct. 3, unde s-a prevăzut drept cerință: „Solicitantul a desfășurat activitate

pe o perioada corespunzătoare cei puțin unui an fiscal integral și a obținut

profit sau profit din exploatare în anul fiscal precedent datei de depunere a

cererii de finanțare.

1.2. Prin sentința nr. 221 din 23

aprilie 2013 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, a r

espins cererea de chemare în judecată

formulată de reclamantul Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita.

Pentru a pronunța această

hotărâre, Curtea a reținut următoarele:

Referitor la inaplicabilitatea în

cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea a constatat că această

susținere este neîntemeiată, în condițiile în care art. 66 din actul normativ

precizat, prevede, în mod expres, că „activitățile de constatare a neregulilor

și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării

în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu

aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003,

cu modificările și completările ulterioare”.

În opinia instanței, per a

contrario, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire

a creanțelor bugetare începute după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011

(30 iunie 2011), sunt supuse prevederilor acestui din urmă act normativ, după

cum este cazul și în cauza de față dedusă judecății, verificarea în cauză s-a

făcut în perioada 19 iulie-8 august 2012.

În ceea ce privește aplicabilitatea

în cauză a Ordinului nr. 509/2011, s-a observat că deși în cuprinsul

Proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare 7 august 2012 aferentă proiectului cod S.M.I.S., se fac referiri la

dispozițiile acestui act normativ, acestea nu sunt indicate drept temeiuri

juridice în Nota de constatare comunicată reclamantului.

Astfel, Curtea a apreciat că nu

se impune analiza legalității actelor atacate și prin prisma acestui act

normativ, întrucât acesta nu a stat la baza întocmirii Notei de constatare și

la emiterea Deciziei nr. 163 din 8 octombrie 2010, temeiurile de drept ale

Notei de constatare fiind prevederile art. 178 alin. (2), art. 185 din O.U.G. nr.

34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește fondul

cauzei, Curtea a apreciat că atât Nota de constatare cât și Decizia nr. 163/8

octombrie 2010 sunt legale, pentru următoarele motive:

În primul rând, pot exista

abateri în cauză, chiar dacă nu au fost depuse contestații la procedura de

atribuire a Contractului de achiziție publică de lucrări „Reabilitare drum

județean D.J. 123/A Tușnad-Sâncrăieni”, întrucât conformitatea cerințelor

impuse în procedură se impune a fi făcută nu prin raportare la existența sau

inexistența vreunei contestații, ci, prin raportare la dispozițiile legale

aplicabile în materie.

În al doilea rând, în cauză sunt

întrunite, cumulativ, cele două cerințe prevăzute de legiuitor la art. 2 alin. (1)

lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, în cauză există

atât o încălcare a dispozițiilor legale aplicabile în materie, cât și existența

sau potențialitatea unui efect prejudiciabil, ca urmare a încălcării/abaterii.

Efectul prejudiciabil este

generat de impunerea în cauză de către beneficiar (autoritatea contractantă) a

unor cerințe restrictive în documentele de atribuire, care au consecință

împiedicarea unor potențiali ofertanți să participe la procedura de atribuire.

În ceea ce privește

abaterile/încălcările reținute în sarcina reclamantei, Curtea a constatat că cerința

minimă de calificare, impusă în documentația de atribuire, și anume „Ofertantul

prin prezentarea bilanțului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat

pierdere la data de 31 decembrie 2008”, încalcă dispozițiile art. 8 alin. (1)

din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, Curtea a reținut

că Nota de constatare a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor aplicabile

în materie, organul de control reținând abateri/nereguli în documentația de

atribuire, care într-adevăr încalcă dispozițiile legislației în materia

achizițiilor publice.

Stabilirea unor criterii de

calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți

ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza

restricțiilor stabilite în documentația de atribuire este circumscrisă abaterii

prevăzute de pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2012, consecința fiind

aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, cu posibilitatea

reducerii procentajului la 5%, în funcție de gravitatea abaterii.

pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș a declarat recurs Județul Harghita

prin Consiliul Județean Harghita, care a invocat ca temei motivul prevăzut la art.

304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, susținând, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a apreciat greșit că

prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu ar retroactiva, deși au fost aplicate unei

proceduri care începuse anterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de

urgență, ceea ce contravine art. 15 alin. (2) din Constituție, sens în care s-a

pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios

administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 1875/2012;

- instanța de fond a apreciat fără temei că

prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 nu sunt aplicabile în cauza de

față, situație în care aplicarea corecției financiare nici nu ar mai avea bază

legală;

- instanța de fond a interpretat și aplicat

greșit prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin.

(2) din O.U.G. nr. 34/ 2006, cu ignorarea prevederilor art. 185 alin. (1) din

aceeași ordonanță de urgență, care permit autorității contractante să solicite

candidaților depunerea bilanțului contabil, ca document care oferă informații

despre capacitatea economico - financiară a ofertantului.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului,

cu modificarea în totalitate a sentinței pronunțate și anularea actelor

administrative atacate.

2.2. M.D.R.A.P. a depus întâmpinare prin care

a răspuns criticilor recursului și a solicitat respingerea acestuia ca nefondat,

susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond și actele administrative

atacate sunt legale și temeinice.

Recursul este nefondat pentru considerentele

care vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește criticile privind

pretinsa nelegalitate a actelor administrative, referitoare la retroactivitatea

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că sunt lipsite de

temei.

Recurenta, în argumentarea susținerilor sale,

s-a referit și la Decizia nr. 1875/2012 care, însă, este o soluție singulară,

privind o cerere de suspendare a unei Note de constatare a neregulilor și de

stabilire a unor corecții financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel

Înalta Curte, în

acord cu jurisprudența sa constantă, apreciază ca, în cauză, sunt incidente

prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum au stabilit instanța de

fond și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție fiind atrasă

de data când se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a

legii, cum s-a susținut.

Potrivit art. 66 din

O.U.G. nr. 66/2011,

„activitățile

de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în

desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se

finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003,

aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările

ulterioare".

Interpretarea normei

tranzitorii cuprins

ă

în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a contrario, conduce la

concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile de constatare și

de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza și

valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr. 66/2011

a fost publicat

în

M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în nota de

constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a

desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7 septembrie 2011-20

septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act

normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor

bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezult

ă așadar că,

aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei

tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost

încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage

nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile

nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la

momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, din

moment ce Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în sensul neconstituționalității

dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar recurenta reclamantă a

solicitat sesizarea Curții Constituționale, dispozițiile art. 66 din această

ordonanță de urgență, rămân pe deplin aplicabil în interpretarea dată de Înalta

Curte.

Cât privește criticile

referitoare la concluzia instanței de fond a inaplicabilității Ordinului nr. 509/2011,

instanța de concurs reține că sunt neîntemeiate, dispozițiile legale incidente

cauzei de față fiind, în materie de achiziții publice, prevederile O.U.G. nr. 34/2006

și H.G. nr. 925/2011, în forma consolidată la momentul demarării procedurii de

achiziție publică.

Criticile care privesc

soluția dată pe fondul cauzei de către instanța de fond sunt neîntemeiate, de

asemenea.

Astfel, în cauză,

este necontestat că, prin Fișa de date a achiziției, s-a solicitat, la pct.

IV.3) Situația economico - financiară, autoritatea contractantă a solicitat ca

cerință minimă de calificare ca „Ofertantul prin prezentarea bilanțului

contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data de 31

decembrie 2008”.

În fața instanței de fond, precum și în

argumentele/criticile formulate în cererea de recurs, U.A.T. Județul Harghita a

susținut, în esență, că cerința de la pct. IV.3 din Fișa de date a achiziției

publice are ca temei și este în concordanță cu prevederile art. 185 din O.U.G. nr.

34/2006, în special art. 185 alin. (1) lit. b), care se referă la bilanțul contabil

sau extrase de bilanț, ca exemple de documente relevante pentru demonstrarea

situației economice și financiare a candidaților/ofertanților.

La o lectură mai

atentă, însă, rezultă cu evidență că autoritatea contractantă nu s-a limitat să

introducă, drept cerință de calificare, doar depunerea „bilanțului contabil la

data de 31 decembrie 2008”, ci a impus drept cerința de calificare „prezentarea

bilanțului contabil să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierdere la data

de 31 decembrie 2008”, ceea ce reprezintă o cerință restrictivă care depășește

exigențele art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest mod, prin

impunerea unui criteriu unic pentru aprecierea situației economice și financiare

a dus la restrângerea/limitarea numărului de ofertanți care ar fi întrunit alte

cerințe care să probeze o situație economico - financiară pozitivă, fiind încălcat

astfel promovarea concurenței între operatorii economici, statuat la art. 2 alin.

(1) din O.U.G. nr. 34/2006, drept unul din scopurile principale ale acestei

reglementări.

Astfel fiind,

recursul este nefondat, soluția instanței de fond și actele administrative

atacate fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Județul

Harghita prin Consiliul Județean Harghita împotriva sentinței nr. 221 din 23

aprilie 2013 a Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6

noiembrie 2014.