ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 938/2017

Decizia nr. 938/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/43/2013 din 11 februarie 2013, reclamantul Județul Harghita, prin Consiliul Județean Harghita, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. (actualmente M.D.R.A.P.F.E.) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 aferentă Contractului de finanțare din 17 aprilie 2010, cu titlul "Modernizarea salvării montane în județul Harghita", cu consecința înlăturării corecției financiare stabilite prin aceasta, precum și anularea Deciziei nr. 166 din 24 octombrie 2012 emisă de pârât în soluționarea contestației formulate de reclamant, înregistrată la data de 1 octombrie 2012, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a Corecțiilor financiare din 28 august 2012.

În motivarea acțiunii formulate, s-a arătat că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 emisă de autoritatea pârâtă, s-a stabilit în sarcina reclamantului Județul Harghita, în calitate de beneficiar al Contractului de finanțare din 17 aprilie 2010, cod SMIS 2890, cu titlul "Modernizarea Salvării Montane în județul Harghita", o corecție financiară în cuantum de 131.937,37 RON, reprezentând 5% din valoarea totală a Contractului de lucrări din 25 octombrie 2010, precum și din valoarea totală a Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010, ambele încheiate de reclamant în procedura de achiziție publică ulterioară, derulată pentru realizarea obiectivului stabilit prin contractul de finanțare mai sus menționat.

Aplicarea corecției financiare în privința ambelor contracte s-a făcut pentru încălcarea de către autoritatea contractantă (reclamantul Județul Harghita) a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin faptul introducerii unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională care să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului, cât și pentru încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin faptul introducerii unor criterii restrictive de calificare care, fie nu aveau relevanță, fie erau disproporționate, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

S-a arătat de către reclamant că la aplicarea corecției financiare au fost avute în vedere prevederile pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care actele administrative emise erau nelegale, sub mai multe aspecte:

S-a invocat astfel aplicarea retroactivă a legii, susținându-se că autoritatea pârâtă ar fi dat, în mod nelegal, eficiență prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru o procedură începută în anul 2009, ceea ce a avut drept consecință încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Constituția României, conform cărora, legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile, cât și a dispozițiilor art. 1 C. civ. de la 1864, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică și încheierea contractelor în cauză, text de lege care prevede că legea dispune numai pentru viitor, ea n-are putere retroactivă, precum și prevederile art. 6 alin. (2) și art. 10 din Noul C. civ. care dispun în același sens.

Aspectul de nelegalitate invocat a fost susținut și cu argumente de interpretare decurgând din jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu referire la Decizia nr. 1.875 din 5 aprilie 2012, prin care instanța supremă se pronunțase expres în sensul că O.U.G. nr. 66/2009 nu era aplicabilă unei proceduri începute în anul 2009.

A fost subliniată împrejurarea că, deși verificările efectuate de autoritatea pârâtă au avut loc în perioada 23 iulie 2012 - 10 august 2012, perioada supusă controlului era anterioară, vizând anii 2009 - 2010, fiind evident faptul că prin aplicarea unei corecții financiare bazate pe acte normative adoptate în anul 2011, pentru perioade anterioare intrării lor în vigoare, s-a încălcat principiul nerectroactivității legii, excepția de la acest principiu fiind prevăzută numai în cazul legii penale sau contravențională mai favorabile, situație neîndeplinită în speță.

De asemenea, s-a arătat că, în condițiile în care, procedura de achiziție de lucrări publice și de servicii fusese finalizată și, din punct de vedere juridic încetase odată cu încheierea celor 2 contracte semnate de autoritatea contractantă cu SC A. SRL și, respectiv, SC B. SRL, prevederile legale aplicabile pentru eventuale încălcări ale regulilor de achiziție publică erau cele în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică, până la momentul încheierii contractelor de achiziție publică.

Ca urmare, s-a solicitat să se constate că, atât procedura de atribuire, cât și contractele de achiziție publică, erau conforme legii în vigoare la data încheierii lor, prevederile legale reținute ca temei pentru emiterea actelor administrative având la bază interpretarea dată acestora prin Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P., publicat în M. Of. din data de 28 septembrie 2011, acest act normativ ulterior aducând lămuriri în ceea ce privește criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurilor de achiziție, prin clarificările și interdicțiile stabilite în privința procedurilor de achiziție.

În fine, s-a arătat că era lipsită de importanță împrejurarea că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 instituie un regim sancționator mai blând decât cel prevăzut de O.G. nr. 79/2003, prin posibilitatea de aplicare a unor corecții financiare mai reduse, în condițiile în care, procedându-se în acest mod, se ajunge la încălcarea principiul neretroactivității legii noi.

Prin Sentința nr. 267 din 10 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția de necompetență materială a instanței, ridicată din oficiu, și declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Harghita, secția civilă, complet contencios administrativ și fiscal, reținându-se că actele administrative în discuție se referă la o creanță sub pragul valoric de 500.000 RON, instituit prin dispozițiile art. 10 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată.

Prin Sentința civilă nr. 4.460 din 15 octombrie 2013 a Tribunalului Harghita, secția civilă, s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea instanței inițial învestite și, constatându-se ivit conflict negativ de competență, s-a dispus trimiterea dosarului la instanța superioară comună celor aflate în conflict, în vederea pronunțării regulatorului de competență.

Prin Decizia nr. 159 din 16 ianuarie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, instanță considerată competentă să judece procesul în primă instanță, avându-se în vedere atât calitatea de autoritate publică centrală a emitentului actelor administrative, cât și natura nefiscală a litigiului, elemente pe baza cărora s-a reținut incidența în caz a prevederilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 3 pct. 1 C. proc. civ.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș sub nr. x/43/2013* din 17 februarie 2014.

2.1 Prin Sentința nr. 48 din 13 martie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea, ca neîntemeiată, a acțiunii formulate de reclamantul Județul Harghita, prin Consiliul Județean Harghita, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. (actualmente M.D.R.A.P.F.E.).

Hotărârea pronunțată în cauză a fost atacată cu recurs de către reclamantul Județul Harghita, prin Consiliul Județean Harghita.

2.2 Prin Decizia nr. 2.926 din 29 septembrie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/43/2013*, a fost admis recursul declarat în cauză, casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Pentru a pronunța această soluție, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că prima instanță nu procedase la examinarea fondului cauzei, considerând, în mod eronat, că reclamantul nu ar fi criticat temeinicia Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 și a Deciziei nr. 166 din 24 octombrie 2012 emise de pârât, în condițiile în care, unul din argumentele invocate împotriva actului administrativ primar era greșita reținere ca restrictivă a cerinței minime de calificare impusă participanților la procedura achiziției publice (de a depune bilanț contabil audiat aferent anilor 2007 - 2009) din care să rezulte că nu au înregistrat pierderi iar activele circulante au fost pozitive) deoarece nu există o bază legală. Se arătase de către reclamant că singura bază legală pentru reținerea în sarcina sa a pretinsei neregularități era Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P., care, în Anexa 1, califica ca fiind restrictivă o asemenea condiție. Însă, la data desfășurării procedurii de achiziție publică nu exista temei legal care să interzică instituirea unei cerințe minime de calificare ca cea în discuție.

Pe baza acestei argumentații, s-a constatat că afirmația primei instanțe referitoare la împrejurarea că sancționarea reclamantului nu se făcuse pe baza Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P. era nerelevantă în soluționarea fondului raportului juridic dedus judecății, dezlegarea acestei chestiuni presupunând tocmai stabilirea faptului dacă cerința minimă de calificare impusă de reclamant era sau nu restrictivă raportat la legislația în vigoare la data faptelor, ceea ce în speță însă nu se întâmplase, neavând loc o judecată a fondului cauzei.

Pe de altă parte, s-a reținut că prima instanță considerase că aplicarea unei corecții financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru fapte săvârșite anterior intrării sale în vigoare nu încalcă principiul nerectroactivității legii civile.

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că, ulterior pronunțării sentinței, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională stabilise contrariul, declarând neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Ca urmare, s-a arătat că revine instanței de fond, cu ocazia rejudecării, după casare, să stabilească în caz efectele Deciziei Curții Constituționale, ținând seama și de ordinea juridică a Uniunii Europene, având în vedere existența sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene cu mai multe întrebări preliminare în cauze similare cu cea prezentă (cauzele C-260/14 și C-261/2014).

Cauza fost din nou înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș sub nr. x/43/2013**, dispunându-se suspendarea judecății până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a cauzei C-261/2014, conform art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

La data de 7 octombrie 2016 s-a dispus repunerea cauzei pe rol și reluarea judecății, ca urmare a pronunțării Hotărârii din 26 mai 2016 a Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

3.1 Soluția și considerentele instanței în rejudecare

Prin Sentința nr. 112 din 14 octombrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul x/43/2013**, cauză soluționată în fond după casarea cu trimitere spre rejudecare dispusă prin Decizia nr. 2.926 din 29 septembrie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus:

Respingerea acțiunii formulată de reclamantul Județul Harghita, prin Consiliul Județean Harghita, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (actualmente M.D.R.A.P.F.E.), ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de rejudecare, având în vedere și dispozițiile art. 315 C. proc. civ., referitoare la caracterul obligatoriu al deciziei de casare, pe baza probelor administrate în cauză, a reținut următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 emisă de autoritatea pârâtă, s-a stabilit în sarcina reclamantului, în calitate de autoritate contractantă, beneficiar al Contractului de finanțare din 17 aprilie 2010, cu titlul "Modernizarea salvării montane în județul Harghita", o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 25 octombrie 2010 încheiat cu SC A. SRL, precum și o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010 încheiat cu SC B. SRL, pentru încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul procedurilor de achiziție publică desfășurate.

Contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare mai sus menționată a fost respinsă prin Decizia nr. 24 octombrie 2012 emisă de autoritatea pârâtă.

Cu referire la Contractul de lucrări din 25 octombrie 2010, s-a reținut de către instanță că actul administrativ de aplicare a corecției financiare cuprinde mențiunea expresă, în cadrul Cap. 7 - motive de fapt - a impunerii unor cerințe de calificare restrictive și la prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu trimitere la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fără nicio referire la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P.

Ca urmare, s-a reținut de către instanță că în activitatea de control și în concluziile formulate au fost avute în vedere actele normative în vigoare la momentul derulării procedurilor de achiziție, situație în care criticile de nelegalitate invocate de reclamant din perspectiva aplicării retroactive a legii, în speță, ale prevederilor Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P., nu erau de natură să conducă la anularea actului administrativ contestat.

Sub acest aspect, s-a constatat incidența prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile în cauză, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, conform cărora, "autoritatea contractantă nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, prin art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, se prevedea că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Pe baza dispozițiilor legale mai sus enunțate, s-a concluzionat că reclamantul avea posibilitatea să solicite îndeplinirea cerințelor de calificare impuse, dar numai în măsura în care respectivele informații erau relevante pentru executarea contractului, având în vedere și specificul, volumul și complexitatea serviciilor ce se cerea a fi prestate, și cu condiția motivării respectivelor cerințe în cuprinsul unei note justificative.

Or, în speță, era de necontestat că reclamantul nu a prezentat o notă justificativă prin care să se fi motivat în concret de ce era necesară cerința de calificare impusă, raportat la obiectul contractului de achiziție publică.

Pornind de la cuprinsul dispozițiilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut de către instanță că situația financiară a ofertantului putea fi în mod suficient determinată doar prin depunerea bilanțului contabil, prevăzut expres de art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, impunerea condiției ca ofertantul să nu fi înregistrat pierderi și să fi avut active circulante nete pozitive, neconstituind un indicator relevant pentru faza de atribuire a contractului.

S-a arătat că prin impunerea unor asemenea criterii, fără să se indice și motivele care justifică necesitatea introducerii lor, în condițiile în care art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede posibilitatea demonstrării situației economice și financiare prin intermediul bilanțului contabil fără alte condiționări, se ajunge la restricționarea nejustificată și arbitrară a participării la procedura de achiziție, prin introducerea unor cerințe minime de calificare nerelevante.

În ceea ce privește Contractul de servicii de audit din 20 octombrie 2010, s-a reținut de către instanță prin Fișa de date a achiziției, la pct. IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, a fost introdusă, ca o cerință minimă de calificare pentru ofertanți, deținerea unei experiențe profesionale minime de 5 ani în cazul auditorului financiar și a unei experiențe profesionale minime de 3 ani în cazul economistului.

Și în acest caz, s-a reținut de către instanță că actul administrativ de aplicare a corecției financiare cuprinde mențiunea expresă, în cadrul Cap. 7 - motive de fapt - a impunerii unor cerințe de calificare restrictive și la prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu trimitere la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fără nicio referire la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P.

Pe baza dispozițiilor legale mai sus enunțate, s-a arătat de către instanță că autoritatea contractantă avea dreptul să impună cerințele de calificare menționate, dar numai în măsura în care respectivele informații erau relevante pentru îndeplinirea contractului, având în vedere și specificul, volumul și complexitatea serviciilor ce se cerea a fi executate, și cu condiția motivării respectivelor cerințe în cuprinsul unei note justificative.

S-a constatat că în speță fusese întocmită o notă justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare însă aceasta nu cuprindea o detaliere temeinică a motivelor care justificau impunerea ca cerință minimă de calificare a experienței profesionale din partea potențialilor ofertanți în parametrii menționați.

S-a arătat de către instanță că experiența profesională minimă - 5 ani pentru auditorul financiar și de 3 ani în cazul economistului, nu constituia o garanție pentru realizarea unor servicii de audit de calitate și pentru respectarea termenelor contractuale.

Excluderea de la procedura achiziției publice a ofertanților care nu îndeplineau condițiile de experiență profesională cerute, fără o justificare corespunzătoare a necesității impunerii lor din partea autorității contractante, a fost considerată de prima instanță ca reprezentând o restricționare nepermisă a participării la procedura achiziției publice.

Nelegalitatea actelor administrative emise în cauză nu a fost reținută de prima instanță nici din perspectiva pretinsei aplicări retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în privința unei proceduri derulate anterior intrării în vigoare a legii și a încheierii contractelor de achiziție publică.

Aspectul invocat de reclamant a fost analizat de prima instanță atât prin raportare la dispozitivul și considerentele Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale, prin care s-a constatat neconstituționalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cât și prin raportare la Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, în procedurile Județul Neamț (C-260/14), Județul Bacău (C-261/14) împotriva M.D.R.A.P.

S-a reținut de către instanță că, potrivit Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, conform principiului "tempus regit actum", fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, corecțiile financiare, constând în reduceri procentuale, reprezentând măsuri administrative, ce nu au caracterul unor sancțiuni penale sau contravenționale.

Pe de altă parte, s-a reținut că prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene mai sus menționată problema legată de aplicarea legii noi în materia achizițiilor publice a fost tratată mai nuanțat, stabilindu-se că principiile securității și a protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii achizițiilor publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței naționale, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

În aceste coordonate, judecătorul primei instanțe, în virtutea principiului aplicării prioritare a dreptului comunitar, a examinat dacă în caz erau incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 ca urmare a îndeplinirii ipotezei privind existența unor efecte viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

S-a constatat că situația menționată era îndeplinită în privința Contractului de lucrări din 25 octombrie 2010.

Sub acest aspect, s-a reținut că la data întocmirii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, respectiv, la data de 21 august 2012, erau achitate către beneficiar contravaloarea a 87,4% din valoarea lucrărilor contractate, astfel că, la data constatării nereguli în sarcina reclamantului, prin faptul impunerii cerințelor restrictive de calificare la procedura de achiziție publică, contractul de lucrări era în derulare, rezultând că acesta a continuat să își producă efectele și ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Ca urmare, s-a constatat că în privința acestui contract, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu au fost aplicate retroactiv; chiar dacă O.U.G. nr. 66/2011 constituia o lege nouă, care se aplică numai pentru viitor, în lipsa unei derogări, ea se aplică și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

În schimb, s-a constatat că pentru Contractul de audit din 20 octombrie 2010 nu era îndeplinită situația care să justifice aplicarea legii noi, fiind vorba despre un contract executat integral la data întocmirii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în sarcina reclamantului.

Cu toate acestea, s-a constatat de către instanță că legalitatea actului administrativ nu putea fi pusă în discuție, nefiind îndeplinite condițiile cerute pentru declanșarea contenciosului administrativ subiectiv.

Sub acest aspect, s-a arătat că din cuprinsul prevederilor art. 1 alin. (1) și (2) și ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, rezultă că sancțiunea juridică a anulării unui act administrativ nelegal poate fi aplicată numai dacă actul respectiv produce efecte vătămătoare asupra dreptului subiect afirmat.

Or, în speță, aplicarea principiului proporționalității, introdus prin O.U.G. nr. 66/2011, prin stabilirea unor corecții financiare, al căror cuantum depinde de felul și gravitatea neregulii constatate, nu a cauzat nicio vătămare concretă reclamantului din cauză.

Sub acest aspect, s-a arătat că cele 2 acte normative succesive în materia achizițiilor publice - O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, reglementează diferit corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice.

Astfel, în timp ce O.U.G. nr. 66/2011 prevede că sancțiunile se aplică proporțional cu felul și gravitatea abaterii constatate, acestea fiind descrise în Anexa la actul normativ, O.G. nr. 79/2003 nu a avut în vedere un asemenea principiu, în cazul aplicării unei corecții/reduceri, aceasta vizând întreaga sumă solicitată la rambursare.

În raport de toate cele arătate, prima instanță a respins, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantei privind anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 emisă de pârât, cât și Decizia nr. 166 din 24 octombrie 2012 de soluționare contestației formulate împotriva respectivei notei de constatare.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Județul Harghita, prin Consiliul Județean Harghita, invocând incidența cazului de casare prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

S-a susținut de către recurentul-reclamant că în mod greșit prima instanță a considerat ca fiind restrictive cerințele minime de calificare impuse în procedura de achiziție publică, întrucât, la momentul derulării respectivei proceduri, nu exista o bază legală în raport de care să se poată face o asemenea evaluare, Ordinul Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 fiind ulterior încheierii procedurilor.

De asemenea, s-a arătat că impunerea criteriilor de calificare a fost motivată și suficient justificată, așa cum reiese din cuprinsul Adresei de răspuns din 9 august 2012 emisă de recurentul-reclamant, ca răspuns la solicitarea intimatei-pârâte făcută la finalizarea Proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin Adresa M.D.R.T. din 1 august 2012, înregistrată la Consiliul Județean Harghita la data de 6 august 2012, justificare susținută în raport de complexitatea și valoarea ridicată, precum și în raport de faptul că impunerea cerinței de calificare se înscria în limitele rezonabile ale diligențelor cu care trebuie să se acționeze în domeniul investițiilor cu finanțare nerambursabilă ale Uniunii Europene, spre a se limita consecințele negative care se puteau produce asupra proiectului în cauză, inclusiv imposibilitatea acoperirii eventualelor corecții financiare din partea executanților de lucrări/prestatori de servicii.

Totodată, s-a criticat și greșita apreciere a primei instanțe făcută din perspectiva dispozițiilor prevederilor art. 1 alin. (1) și (2) și ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, în sensul că, prin aplicarea principiului proporționalității introdus prin O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative emise nu sunt vătămătoare pentru recurentul-reclamant, în condițiile în care, prin respectivele acte, recurentului-reclamant i s-a aplicat o corecție financiară de 131.937,37 RON, sumă care, potrivit constatărilor și concluziilor intimatei-pârâte, se va recupera prin deducerea din următoarea rată de rambursare, aspect motivat în drept în cuprinsul Deciziei nr. 166 din 24 octombrie 2012, emisă în soluționarea contestației administrative, și prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011; or, prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au fost declarate ulterior ca neconstituționale prin Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale, definitivă și obligatorie, conform art. 31 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale.

În fine, s-a arătat că prima instanță a considerat greșit că prin aplicarea unor corecții financiare mai favorabile nu se încalcă principiul constituțional privind nerectroactivitatea legii noi, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie o lege penală mai favorabilă, în speță, fiind vorba de un raport juridic de drept administrativ de achiziție publică, stins, din punct de vedere juridic, odată cu încheierea contractului comercial de achiziție de lucrări și de supraveghere a executării acestora.

În considerarea acestui fapt - inexistența unor efecte viitoare ale procedurilor de achiziție publică finalizate definitiv în anul 2009, prin încheierea contractelor de achiziție publică, s-a invocat nelegala reținere în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pe temeiul Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, susținându-se că nu era îndeplinită situația avută în vedere de instanța europeană.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-pârâtă M.D.R.A.P.F.E. a solicitat respingerea recursului și menținerea în totalitate a sentinței pronunțate în cauză.

S-a arătat în esență că judecătorul primei instanțe a făcut o corectă aplicare a legii la situația dedusă judecății, reținându-se în mod justificat incidența în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și prevalența dreptului comunitar asupra reglementării naționale, inclusiv în corelație cu Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale, fiind indicate, totodată, și motivele pentru care s-a considerat prioritară aplicarea Hotărârii din 26 mai 2015 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Examinând hotărârea atacată în raport de criticile formulate și cazul de casare invocate, cât și din oficiu, sub toate aspectele cauzei, conform art. 304

1

C. proc. civ., după reevaluarea probatoriului administrat și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul este nefondat.

Se reține astfel că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 august 2012 emisă de autoritatea pârâtă, s-a stabilit în sarcina recurentului-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, beneficiar al Contractului de finanțare din 17 aprilie 2010, cu titlul "Modernizarea salvării montane în județul Harghita", o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 25 octombrie 2010 încheiat cu SC A. SRL, precum și o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010 încheiat cu SC B. SRL, pentru încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul procedurilor de achiziție publică desfășurate.

Contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare mai sus menționată a fost respinsă prin Decizia nr. 24 octombrie 2012 emisă de autoritatea pârâtă.

Rezultă din cuprinsul actele administrative contestate că neregula reținută în sarcina recurentului-reclamant constă în faptul de a nu fi indicat motivele care au justificat introducerea unor criterii de calificare restrictive în ceea ce privește participarea la procedura achizițiilor publice, cerințele minime solicitate potențialilor operatori economici, referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, neavând relevanță în raport cu specificul contractelor și nici cu natura sau complexitatea acestora.

La judecata în fond în cauzei, cât și prin intermediul prezentei cereri de recurs, s-a susținut de către recurentul-reclamant că nu exista bază legală în raport de care să se facă o evaluare și să se poată concluziona asupra caracterului restrictiv al criteriilor de calificare impuse participanților la procedura achiziției publice.

Cu referire la acest aspect, s-a subliniat că emiterea Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P. a avut loc ulterior finalizării procedurii și a încheierii contractelor de achiziție publică.

Înalta Curte constată însă că actele administrative emise în cauză nu se întemeiază pe Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P.

Așa cum bine s-a reținut și de judecătorul primei instanțe, actul administrativ de aplicare a corecțiilor financiare cuprinde mențiunea expresă, în cadrul Cap. 7 - motive de fapt - a impunerii unor cerințe de calificare restrictive și la prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu trimitere la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fără nicio referire la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui A.N.R.M.A.P.

Ca urmare, din acest punct de vedere, nu se poate vorbi despre o aplicare retroactivă a legii.

Dimpotrivă, se constată că fapta reținută în sarcina recurentului-reclamant realizează conținutul neregulii prevăzute la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, text de lege care interzice autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziție, se prevedea că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Având în vedere dispozițiile legale enunțate, Înalta Curte constată că exista bază legală pentru aplicarea corecțiilor financiare stabilite în sarcina recurentului-reclamant, precum și faptul că respectivele norme juridice erau suficiente, furnizând criteriile necesare, pentru stabilirea cerințelor minime impuse participanților ca fiind sau nu, restrictive.

Și în aprecierea Înaltei Curți, cerințele minime de calificare impuse participanților la procedură, prin fișa de date a achizițiilor publice, au fost de natură să restricționeze în mod nejustificat accesul potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică.

În ceea ce privește Contractul de lucrări din 25 octombrie 2010, pentru a cărui atribuire s-a prevăzut obligația ofertanților de prezentare a bilanțului contabil auditat, aferent anilor 2009, 2010 și 2011, din care să rezulte că nu au înregistrat pierderi iar activele circulante au fost pozitive, în condițiile în care, pentru analizarea situației economice și financiare a ofertanților, era suficientă depunerea bilanțului contabil, fără nicio altă condiționare, așa cum se prevede la art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată corectă concluzia primei instanțe, în sensul că, prin impunerea unor asemenea cerințe de calificare, nemotivate sub aspectul necesității solicitării introducerii lor, se ajunge la restricționarea nejustificată și arbitrară a participării la procedura de achiziție publică.

De observat că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu a prezentat o notă justificativă, prin care să fi motivat cerințele minime de calificare impuse, deși, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziție, îi revenea această obligație.

În cadrul motivelor de recurs formulate, în efortul de a susține îndeplinirea acestei obligații, s-a făcut referire de către recurentul-reclamant la Adresa de răspuns din 9 august 2012, emisă de acesta la solicitarea intimatei-pârâte, la finalizarea Proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înscris care, în aprecierea Înaltei Curți, nu prezintă relevanță juridică.

Nota justificativă se elaborează și se atașează la dosarul achiziției publice, având rolul de a susține necesitatea introducerii cerințelor minime impuse, ca o garanție a respectării principiilor care guvernează materia achizițiilor publice, în scopul de a se asigura inclusiv un mediu concurențial corect pentru toți operatorii economici.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorității contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare din partea ofertanților, se elaborează la momentul întocmirii dosarului achiziției publice, nu ulterior derulării procedurii și atribuirii contractului de achiziție publică, cazul în speță, și trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentații care să satisfacă exigențele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și să susțină pe deplin și în mod convingător necesitatea impunerii acestora.

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, nici în privința Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu și-a îndeplinit obligația ce-i revenea pe temeiul art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă prezentată în legătură cu cerințele minime de calificare, stabilite la 5 ani experiență minimă profesională în cazul auditorului financiar și la 3 ani experiență minimă profesională pentru economist, necuprinzând o detaliere temeinică a motivelor care au fundamentat impunerea standardelor profesionale, prin raportare la specificul, volumul și complexitatea serviciilor ce se cerea a fi prestate.

Experiența profesională impusă nu constituia prin ea însăși o garanție pentru realizarea unor servicii de audit de calitate și nici de respectare a termenelor contractuale.

În aceste condiții, se constată corectă concluzia primei instanțe, în sensul că, prin excluderea de la procedura achiziției publice a ofertanților care nu îndeplineau condițiile de experiență profesională minimă cerute, fără a se oferi o motivare care să justifice în mod adecvat introducerea criteriului, au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, de natură să restricționeze accesul la procedura de atribuire.

Totodată, Înalta Curte constată că nici celelalte aspecte invocate în susținerea cererii de recurs nu justifică schimbarea soluției pronunțate în cauză.

Criticile formulate vizează în esență raționamentul și concluziile primei instanțe în legătură cu aplicabilitatea în cauză a Hotărârii din 26 mai 2015 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, invocându-se efectele Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale a României, definitivă și obligatorie în aplicare, precum și greșita apreciere că, în privința Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010, nu erau îndeplinite condițiile cerute pentru declanșarea contenciosului administrativ subiectiv.

Ca răspuns la criticile formulate, Înalta Curte constată, alături de prima instanță, că situația existentă în speță, prin raportare la specificul și particularitățile cauzei, impune luarea în considerare a interpretării efectuate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin Hotărârea din 26 mai 2015 mai sus menționată, în legătură cu principiile securității și a protecției încrederii legitime, care trebuie înțelese în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii achizițiilor publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această interpretare a instanței europene referitoare la aplicarea principiilor securității și a protecție încrederii legitime nu intră în conflict cu cele statuate prin Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale a României, privind neconstituționalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, invocată prin intermediul motivelor de recurs.

Astfel, prin Decizia Curții Constituționale mai sus menționată, s-a arătat că, la calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se va avea în vedere actul normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, iar, procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului (parag. nr. 33 din Decizie).

Însă, în conținutul aceleiași decizii, ca argument justificativ al concluziei finale, se face referire și la faptul că, o situație juridică definitiv consolidată sub imperiul unei legi substanțiale nu poate fi guvernată de o lege ulterioară decât cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție (parag. nr. 31 ultima teză).

Se constată, așadar, că însăși Curtea Constituțională, menționează că dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție se consideră încălcate dacă legea nouă se aplică unei situații juridice definitiv consolidate sub imperiul reglementării anterioare.

Or, tocmai această problemă - aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații juridice născute sub imperiul vechii legi, a fost analizată și tranșată prin Hotărârea din 26 mai 2015 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, stabilindu-se că principiile securității și a protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii achizițiilor publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză era pe deplin aplicabilă Hotărârea din 26 mai 2015 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, cât și faptul că problema dezlegată prin această hotărâre nu vine în contradicție cu cele statuate prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale, care a lăsat deschisă chestiunea ce vizează aplicarea legii noi situațiilor juridice nedefinitiv consolidate sub imperiul reglementării anterioare.

Cu aceste observații, Înalta Curte constată că, în mod corect, prima instanță a examinat dacă în caz erau incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 ca urmare a îndeplinirii ipotezei privind existența unor efecte viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, reținându-se întemeiat că la data constatării abaterii și aplicării corecției financiare, Contractul de achiziție publică de lucrări din 25 octombrie 2010 era încă în desfășurare, continuând să producă efecte, chiar dacă criteriile restrictive de calificare fuseseră impuse sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Sub acest aspect, vor fi înlăturate susținerile recurentului-reclamant privind neîndeplinirea în cauză a condițiilor de aplicare a Hotărârii CJUE ca urmare a finalizării procedurii achiziției publice în anul 2009, prin încheierea Contractului de lucrări din 25 octombrie 2010, întrucât, în privința efectelor viitoare ale situației apărute sub imperiul legii vechi nu interesează momentul nașterii raportului juridic, ci, faptul prelungirii, derulării acestuia în timp, până la intervenirea unei noi reglementări.

De asemenea, Înalta Curte constată că argumentele expuse de prima instanță în susținerea soluției adoptate în ceea ce privește menținerea corecției financiare stabilite în sarcina recurentului-reclamant în cadrul Contractului de servicii de audit din 20 octombrie 2010 nu au avut în vedere o aplicare concretă în speță a principiului sancționării mai blânde, specific domeniul dreptului penal sau contravențional, motivația prezentată fiind explicit circumscrisă analizării dispozițiilor art. 1 alin. (1) și (2) și ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, din perspectiva îndeplinirii condițiilor cerute pentru declanșarea contenciosului administrativ subiectiv.

În aceste coordonate, s-a arătat că sancțiunea juridică a anulării unui act administrativ nelegal poate fi aplicată numai dacă respectivul act produce efecte vătămătoare asupra dreptului subiect afirmat.

Or, în speță, aplicarea nelegală a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 nu a avut drept consecință vătămarea intereselor legitime ale recurentului-reclamant, ci, mai degrabă, s-a procurat acestuia un avantaj, în reglementarea prevăzută de O.G. nr. 79/2003, sancțiunea aplicabilă vizând întreaga sumă solicitată la rambursare.

Prin urmare, caracterul mai oneros al sancțiunii aplicabile pe temeiul O.G. nr. 79/2003 justifică concluzia primei instanțe, în sensul inexistenței unei vătămări care să impună anularea actului, prin faptul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere toate cele arătate, în conformitate cu prevederile art. 20 din Legea nr. 554, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 312 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul recurentului-reclamant Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita, constatându-se legalitatea și temeinicia hotărârii atacate, sub toate aspectele cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita împotriva Sentinței civile nr. 112 din 14 octombrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 martie 2017.

Procesat de GGC - N