ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3373/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 336 din 6 octombrie 2016 prin care s-a respins contestația împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016 a MDRAP - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% asupra valorii Acordului contractual nr. x/2009 încheiat pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul Brașov)", cod SMIS 1222, în valoare de 8.715.318,66 RON; anularea titlului de creanță reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% în valoare de 8.715.318,66 RON, impusă prin nota de constatare sus-amintită.

Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 20 din 28 februarie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Harghita, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva Sentinței nr. 20 din 28 februarie 2017 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Harghita, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

Dintr-un început trebuie subliniat că în acest dosar se regăsește un sumum al abaterilor reținute în diferite cauze, cu precădere de către intimată, în care a conchis instanța supremă prin soluții convergente astfel că analiza din prezenta nu poate să nu țină seama de rolul unificator de jurisprudență al acestei instanțe, bineînțeles cu analiza particularităților din prezentul dosar.

Astfel, în ceea ce privește motivele cum au fost subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acestea au fost grupate de recurentă astfel:

Trebuie precizat că această cerință s-a impus pentru anul 2007, primul al aderării României la UE.

Potrivit prevederilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, cere vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

(2) în cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului.

Pot fi solicitate anumite date din bilanț, dar care au legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situației economico-financiare a unei societăți.

Astfel, se poate reține faptul că sunt suficiente elemente care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, și care devine astfel, o cerință restrictivă.

În alta ordine de idei, prevederile legale invocate obliga recurenta la promovarea concurentei între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Exceptarea de la aceste obligații instituite, nederogând însă de la obligația asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea economică și financiară, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Aceasta nu a fost reținută ca neregulă după cum recunoaște și recurenta, astfel că apare nejustificată cerința.

Dacă aspectul a fost invocat pentru a se arăta că nu toate aspectele din Notă sunt cerințe, este de reținut că în aplicarea corecției financiare nu se aplică câte un procent comun pentru fiecare neregulă.

Fie că a încheiat și a finalizat în ultimii 5 ani cel puțin o lucrare similară cu obiectivul supus licitației, respectiv reabilitare sau alte lucrări în domeniul drumurilor. Plafonul valoric aferent acestei lucrări similare trebuie să fie cel puțin egal cu 10.000.000 RON, fără TVA, fie că a încheiat și a finalizat în ultimii 5 ani cel puțin 3 lucrări similare cu obiectivul supus licitației, respectiv reabilitare sau alte lucrări în domeniul drumurilor. Plafonul valoric aferent acestor lucrări similare (suma acestora) trebuie să fie cel puțin egal cu 15.000.000 RON, fără TVA.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Totodată, potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) O listă a principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari (...).

Astfel, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurentei între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest sens, dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți a unei liste cu dovada că a executat, în ultimii cinci ani, lucrări similare, este coroborat cu interdicția statuată la art. 178 alin. (2) de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare oricare ofertant care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Exceptarea de la aceste obligații instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; astfel, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului (mai exact trebuie menționate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unui experiențe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă, o experiență demonstrată din minimul absolut aferent acelui domeniu de impunere), elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

- autobasculante pentru transport mixturi asfaltice - min. 10 buc. în cazul în care durata de transport a mixturii depășește 30 de minute (distanță mai mare de 25 km) autovehiculele trebuie să fie acoperite cu prelate speciale conform SR 7970 și SR 174-2.

- autospecială cu mătură mecanică - minim 1 buc.

- autospecială pentru aplicarea emulsiei bituminoase (gudronator) minim 1 buc.

- repartizor de asfalt cu inspecție tehnică valabilă - 2 buc.

- vibrocompactor sau compactor cu cilindru metalic de cel puțin 12 t - 2 buc.

- vibrocompactor cu pneuri de cel puțin 8 t - 2 buc sau compactor cu pneuri de cel puțin 12 t - 2 buc.

- autogreder - minim 2 buc.

- buldoescavator - minim 2 buc.

- buldozer - minim 2 buc. - excavator - minim 2 buc.

- laborator de grad II, autorizat ISC.

- stație de betoane cu toate autorizațiile necesare funcționării, valabile. Dovezile vor fi acte prin care se dovedește că mijloacele tehnice enumerate mai sus sunt în proprietatea ofertantului.

În cazul în care echipamentele tehnice nu sunt proprietatea ofertantului și vor fi închiriate, ofertantul trebuie să nominalizeze proprietarul acestora și să prezinte contractul în acest sens (...).

Astfel, cerințele referitoare la mașini, utilaje și echipamente sunt detaliate la nivel de caracteristici proprii, cum este descrisă, de exemplu, cerința la vibrocompactoare - capacitate de cel puțin 8t sau de cel puțin 12t, ori cele referitoare la numărul de autogredere, autobasculante, autobetoniere, autospeciale, buldozere, excavatoare, vibrocompactoare.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți a unei declarații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, este coroborat cu interdicția statuată la art. 178 alin. (2) de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Susținerile din recurs precum că acesta nu era un criteriu absolut" nu pot fi primite, fiind evidentă, în lipsa oricărei justificări, încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În raport cu această cerință sunt de reținut dispozițiile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție, conform căruia:

"în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Așadar, recurenta și-a depășit dreptul privind solicitarea de informații despre posibilii subcontractanți, prevăzut de articolul antemenționat, și a impus ca și subcontractanții, alături de candidați/ofertanți, să îndeplinească aceleași cerințe de calificare și selecție.

Potrivit prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și/selecție în legătură cu situația personală a ofertantului.

De asemenea, potrivit actului normativ mai sus enunțat, autoritatea contractantă are dreptul de a se asigura ca ofertantul are capacitatea de a finaliza contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini.

În anunțul de participare publicat în SEAP cu nr. x/19 august 2008, se regăsește la punctul IV.3.3 Condiții de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare (cu excepția unui SAD) sau a documentului descriptiv competitiv, următoarele:

Termenul limită pentru depunerea cererilor de documente sau pentru acces la documente: 16 septembrie 2008, 11:00.

Documente de plată: DA

Preț: 300 ron

Condiții și modalitate de plată: Numerar ta casieria Consiliului Județean Harghita.

Față de constatarea neîndeplinirii obligației de asigurare a transparenței pentru procedura de achiziție, prin nepublicarea în cadrul anunțului de participare a cerințelor de calificare mai sus-menționate, echipa de verificare, ținând cont de abordarea unitară stabilită la nivelul Autorității de Management pentru spețe similare, abordare agreată și de Autoritatea I de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, consideră că prin publicarea informațiilor în fișa de date a achiziției care nu a fost pusă la dispoziție pe site-ul www.x.ro, nu a fost atins și respectat un grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Raportat la legislația specifică în materia achizițiilor publice, respectiv, O.U.G. nr. 34/2006, structura de control a luat act de faptul că, în conformitate cu Capitolului II - Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziție publică, Secțiunea a 5-a Reguli de publicitate din actul normativ antemenționat, autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică prin publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire.

Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant trebuie să poată avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții, criteriile și cerințele de calificare trebuind publicate în anunțul/invitația de participare, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Potrivit prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data lansării procedurii "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective."

Sunt de reținut aici și prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică (...) a anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire".

Recurenta nu a publicat în anunțul de participare publicat în SEAP și în JOUE toate criteriile de calificare și/sau insuficient descrise, anunț care în mod obligatoriu trebuia să cuprindă criteriile și informațiile necesare care au stat la baza evaluării ofertelor primite și care în mod obligatoriu trebuie să cuprindă toate acestea, toate informațiile care au stat la baza evaluării ofertelor primite, așa cum rezultă din prevederile art. 44 din Directiva 2004/18/EC conform cărora, contractele se atribuie după verificarea respectării criteriilor referitoare la capacitatea economică și financiară, la cunoștințele sau capacitățile profesionale și tehnice menționate în anunțul de participare, anunț care cuprinde nivelurile minime ale acestora.

În consecință, nepublicarea în totalitate și/sau insuficient descrise a criteriilor de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor din documentația de atribuire, în anunțul de participare publicat în SEAP și în JOUE, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți.

Or, prin nepublicarea în totalitate și/sau insuficient descrise a criteriilor de calificare în anunțul de participare din SEAP/JOUE, nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel că s-a constatat încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal, obligatoriu a fi respectate potrivit prevederilor art. 2 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, așa cum în mod corect reține și instanța de fond, în speță sunt incidente dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun autorității contractante, pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

Drept urmare, nerespectarea prevederilor 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nepublicarea sau detalierea insuficientă a tuturor criteriilor de calificare și selecție publicate în cadrul anunțului de participare atât în SEAP, cât și în JOUE a cerințelor minime de calificare, nefiind suficientă pentru a se considera îndeplinită, potențialii ofertanți străini nu ar fi putut lua la cunoștință această cerință decât în condițiile în care ar fi achiziționat documentația de atribuire, așa cum s-a menționat în anunțul de participare.

Conform prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, un factor de evaluare a ofertei poate fi Ia nivelul calitativ al ofertei.

"Programul calității" reprezintă dispozițiile generale referitoare la politica în domeniul calității și stabilește elementele necesare pentru conducerea și asigurarea calității care sunt necesare pentru realizarea lucrărilor.

Prin angajamentul de a utiliza acest program, potențialul executant certifică autorității contractante că sunt luate măsurile necesare care asigură calitatea asumată a lucrărilor din ofertă.

Doar un program al calității superior nu poate fi invocat/folosit pentru a departaja o ofertă superioară calitativ de altă ofertă inferioară, neconferind obligatoriu și o calitate superioară a lucrărilor ofertate.

Respectarea programului propus asigură doar atingerea nivelului calitativ propus din punct de vedere al mijloacelor puse la dispoziție pentru a asigura prezumtiv condițiile pentru realizarea unui produs de un anumit nivel calitativ, pentru care mai intervin însă și factorii de execuție.

Ori pentru acest aspect, există criteriul de calificare prin care autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să prezinte certificate care atestă respectarea standardelor de asigurare a calității: ISO 9001 sau echivalent.

ISO 9001 - Sistemul de management al calității (SMC) este definit ca fiind un sistem de management prin care se orientează și se controlează o organizație în ceea ce privește calitatea.

Astfel, SMC este acea parte a sistemului de management al organizației, orientată către obținerea rezultatelor, în raport cu obiectivele calității, pentru satisfacerea necesităților, așteptărilor și cerințelor părților interesate după caz.

SMC poate fi definit și ca un ansamblu de acțiuni și măsuri planificate referitoare la calitate, care garantează că produsul realizat îndeplinește condițiile de calitate prescrise de o documentație elaborată în conformitate cu standardele europene sau internaționale.

Prin mecanismul de evaluare tehnico-economică, utilizând un factor care punctează calitatea lucrărilor (materiale, manopera), autoritatea contractantă poate achiziționa lucrările superioare calitativ, chiar dacă acestea au un preț mai mare.

Programul calității oferă asigurări că ofertanții vor executa lucrările la nivelul propus, dar nu punctează calitatea lucrărilor și nu poate departaja ofertele sub aspectul calității.

De asemenea, evaluarea cantității informațiilor furnizate despre organizarea, repartizarea și desfășurarea activităților nu are nicio legătura cu calitatea lucrărilor și nici cu nivelul de asigurare al calității.

Din punct de vedere al nivelului calității lucrărilor executate, factorul de evaluare reprezentat de "Programul calității" nu are relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului.

Având în vedere faptul că folosirea factorului de evaluare "programul calității" nu reprezenta un avantaj calitativ precum și faptul că punctarea este una arbitrară, rugăm onorata instanță să constate faptul că evaluarea este una subiectivă de natură să distorsioneze rezultatul evaluării.

Planul de control al calității este factor de evaluare, fără a fi detaliat cu claritate algoritmul de punctare, fiind subiectiv și insuficient motivat.

Conform prevederilor art. 199 alin. (3) și art. 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006, factorii de evaluare trebuie să puncteze avantajele ofertelor, să aibă o legătură directă cu natura contractului și să nu distorsioneze rezultatul aplicării procedurii.

De asemenea, întrucât Programul calității este parte integrantă a Sistemului de management al calității, se constată faptul că autoritatea contractantă a utilizat un factor de evaluare nelegal, respectiv a folosit criteriu de calificare/selecție ca factor de evaluare, încălcând prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În acest caz recurenta și-a încălcat propriile solicitări din documentația de atribuire, apărând incidența dispozițiilor art. 34, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Consecința nerespectării art. 34 alin. (1) din același act normativ, atrage aplicabilitatea prevederilor art. 36, alin. (1), lit. b) din același act normativ, potrivit cărora, Oferta este considerată inacceptabila în cazul (...) în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, întrucât conform prevederilor art. 37 alin. (1), ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile."

Referitor la răspunsurile la solicitările de calificare nr. x/12 septembrie 2009, nr. x/16 septembrie 2099 și nr. x/16 septembrie 2008 la documentația de atribuire transmise operatorilor care au cumpărat documentația de atribuire și au publicat în SEAP, ulterior celor 3 zile contrar prevederilor art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform dispozițiilor art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, potrivit cărora, în cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuși, obligația de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Documentația de atribuire trebuie pusă la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct și nerestricționat la fișierul electronic disponibil în SEAP, astfel ca autoritatea contractantă are obligația de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial.

Referitor la conceptul de "grad de publicitate adecvat" se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant trebuie să poată avea acces la -informații relevante privind o procedură de achiziții, criteriile și cerințele de calificare trebuind publicate în anunțul/invitația de participare, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Sunt de reținut aici și prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv faptul că: "Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică (...) a anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire".

Ca urmare, se constată faptul că, recurenta nu a aplicat prevederile legale privind achizițiile publice referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potențialilor ofertanți, respectiv ne aflăm în situația unei nerespectări a principiilor nediscriminării, tratamentului egal și transparenței cu efecte în directe în nerespectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006 așa cum este definit la art. 2 alin. (1).

Nici faptul că documentația de atribuire a fost verificată de către ANRMAP nu se poate constitui într-o cauză de exonerare după cum prevăd și dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, aspect reținut și de către instanța de fond.

Cu referire la incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv modalitatea de stabilire a corecției financiare în cuantum de 25% recurenta pretinde că acest procent al corecției nu se justifică.

În realitate, în raport de numărul mare al abaterilor constatate cuantumul aplicabil fiecăreia, reducerea solicitată de recurentă nu este posibilă.

În raport de analiza de mai sus hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate de recurentă nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Harghita împotriva Sentinței nr. 20 din 28 februarie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 iunie 2019.

GGC - CL