ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3409/2020

Ședința publică din data de 10 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu- Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 2 martie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV- TERITORIALĂ JUDEȚUL HARGHITA a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, solicitând instanței de contencios administrativ ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună: anularea Deciziei nr. 316/23.09.2016 a M.D.R.A.P. prin care s-a respins Contestația nr. ad. 17797/19.08.2016 a reclamantei formulată împotriva Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, înregistrată la Consiliul Județean Harghita sub nr. x/11.08.2016, prin care se aplică o corecție financiară de 25% în valoare de 122.839,91 RON asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. 9783/26.05.2010, încheiat de UAT Județul Harghita cu S.C. A. S.R.L., pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Viăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul Brașov)", cod SMIS1222. Anularea titlului de creanță reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% impusă prin nota de constatare sus-amintită, în subsidiar, suportarea valorii corecției financiare de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenție nr. 11672/15.08.2008 de către MDRAP, ca debitor, din bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, cu modificările ulterioare, și modificarea corespunzătoare a pct. 13, pct. 13.2 și a pct. 14 din nota de constatare sus-amintită.

Curtea de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 73 din 30 iunie 2017, pronunțată în dosarul nr. x/2017, a respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Județul Harghita în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fonduri Europene.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termen, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV-TERITORIALĂ JUDEȚUL HARGHITA, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, rejudecând cauza, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

Întemeindu-și calea de atac pe prevederile pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta-reclamnată a criticat sentința primei instanțe pentru nelegalitate, invocând, în esență, următoarele motive:

Instanța a interpretat în mod eronat prevederile art. 2 lit. h) din H.G. nr. 525/2007, prin raportare la dispozițiile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, înlăturând argumentele sale privind acceptarea de către A.N.R.M.A.P., ca autoritate competentă a statului în domeniul achizițiilor publice, a conținutului documentației de atribuire a contractului, conchizând în sensul că prevederile legale invocate de reclamantă nu au prevăzut pentru A.N.R.M.A.P. atribuții de verificare a documentației de atribuire la momentul derulării achiziției publice (anul 2008), această atribuție fiind introdusă abia prin H.G. nr. 801/2011, ca și lit. g)

1

în H.G. nr. 525/2007.

Susține recurenta-reclamantă că această interpretare a instanței, este, însă, una eronată, deoarece atribuția de verificare a A.N.R.M.A.P. rezultă neechivoc din art. 2 lit. h), raportat la art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, susține recurenta-reclamantă, instanța de fond și-a dezvoltat raționamentul, omițând a analiza apărările sale privind participarea la procedură a U.C.V.A.P. Harghita, iar potrivit Raportului activității U.C.V.A.P. nu există aviz consultativ de genul celui prevăzut de art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006, fiind confirmat caracterul legal și pertinent al măsurilor, neexistând nici măcar aparența nerespectării regulilor de achiziție publică.

Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă reiterează că, în Nota justificativă nr. x/2008, se prevede că cerința mijlocului de transport este necesară pentru deplasarea la locul de prestare (locul executării lucrărilor pe care va trebui să le supravegheze), neputându-se reține că nu a fost motivată această cerință, în continuare, prezentând motivele dezvoltate de ea și în impunerea cerințelor de calificare, referitor la problema bilanțului contabil pozitiv; problema experienței similare; problema cerințelor privind personalul angajat; problema publicării de către autoritatea contractantă a modificării criteriilor de participare și a răspunsurilor la clarificări în SEAP, dar nu și în JOUE; referitor la cerințele impuse subcontractanților; referitor la lipsurile ofertei câștigătoare, ori, problema stabilirii debitorului creanței bugetare constând în corecțiile financiare aplicate.

Intimatul- pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE a formulat întâmpinare în recurs, prin care, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea, ca neîntemeiat, a recursului.

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 20 noiembrie 2018 a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată inițial pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 20 martie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, în urma propriului demers de examinare a actelor și lucrărilor dosarului, prin prisma motivelor invocate și a temeiului de drept indicat, precum și din perspectiva obiectului și a normelor legale incidente, dar și a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului- pârât Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate, în opinia Înaltei Curți.

Prin demersul judiciar inițiat în instanță, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Harghita urmărește anularea Deciziei nr. 316/23 septembrie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70328/29 iulie 2016, emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, privind contractul de servicii de supraveghere a lucrărilor (dirigenție șantier), nr. 11672/15 august 2018, la "Reabilitare DJ 132" (Vlăhița- Lueta- Merești- Ocland- limita cu județul Buzău), proiect cod SMIS 1222.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentei-reclamante i-a fost aplicată o reducere procentuală de 25% (122.839,91 RON) din valoarea contractului, pentru implementarea proiectului "Reabilitarea DJ 132", cod proiect SMIS 1222.

În esență, s-a reținut că, în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004, respectiv art. 178 alin. (2) și art. 179. De asemenea, s-a reținut încălcarea art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

În ceea ce privește nota de neconformitate, pe baza conținutului cererii de chemare în judecată și a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat încălcarea legislației privind procedura de atribuire calificată de autoritatea emitentă ca fiind neregulă, și a considerat că sunt neîntemeiate apărările reclamantei, reținând, în final, că aceasta configurează conținutul neregulii constatate și justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluție a primei instanțe reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Neconformitatea față de prevederile legislației privind achizițiile publice, reținută de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, constă în instituirea unui criteriu de selecție restrictiv referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională, constând în impunerea unor cerințe considerate ca fiind impuse cu nerespectarea principiului proporționalității, fiind, astfel, restrictive.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

În legislația secundară, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

În temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.

Cerințele minime solicitate prin documentația de atribuire și documentele care probează îndeplinirea acestor cerințe trebuie să se limiteze la cele necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita informații în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Potrivit Notei justificative nr. x/04.06.2008, privind stabilirea cerințelor minime de calificare, recurenta-reclamantă a prezentat motivele care, în opinia sa, au stat la baza impunerii cerinței minime, considerând că este necesară "pentru a evita riscul de neîndeplinire a contractului din cauza lipsei de experiențe similare și pentru a-și demonstra capacitatea tehnică și/sau profesională (...)", nerezultând, însă, legătura acestora cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, apreciat a fi de o complexitate ridicată în raport de lucrările ce urmau a fi executate, a perioadei de execuție și a valorii contractului.

Chiar ținând seama și de faptul că cerințele de calificare au ca scop să protejeze de riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, Înalta Curte constată că, în cauză, în esență, cerințele impuse nu au urmărit să răspundă acestui imperativ și nu s-a ținut seama de specificul și complexitatea contractului.

De asemenea, după cum corect a reținut judecătorul fondului, cerințele reținute pot fi considerate restrictive.

Astfel cum a rezultat, fără îndoială, în cauză, abaterea constatată a vizat aspectele tehnice formulate de reclamantă în caietul de sarcini aferent documentației de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări.

Aprecierea primei instanțe în sensul că întreaga documentație de atribuire a fost de fapt evaluată și aprobată de către ANRMAP prin aceea că respectivul caiet de sarcini aparține documentației de atribuire nu este întemeiată, fiind de altfel lipsită de temei legal.

Astfel cum bine a reținut autoritatea recurentă, prin actele a căror anulare a fost solicitată de către U.A.T. Județul Harghita, nu putea fi reținută întrucât abaterea de la prevederile legislației privind materia achizițiilor publice a rezultat din cerințele Caietului de sarcini, act care aparține documentației de atribuire (conform prevederilor art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006) dar care nu a fost evaluat/aprobat de către ANRMAP, întrucât aceasta din urmă, conform prevederilor art. 71 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 525/2007, nu avea în atribuții obligația de a verifica aspectele tehnice cuprinse în caietul de sarcini.

Față de acestea, având în vedere dispozițiile legale enunțate, Înalta Curte constată că exista bază legală pentru aplicarea corecțiilor financiare stabilite în sarcina recurentei-reclamante, precum și faptul că respectivele norme juridice erau suficiente, furnizând criteriile necesare pentru stabilirea cerințelor minime impuse participanților, ca fiind sau nu, restrictive.

Și în aprecierea Înaltei Curți, cerințele minime de calificare impuse participanților la procedură au fost de natură să restricționeze în mod nejustificat accesul potențialilor ofertanți la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, în speță.

Înalta Curte constată corectă concluzia primei instanțe, în sensul că, prin impunerea unor asemenea cerințe de calificare, nemotivate sub aspectul necesității solicitării introducerii lor, se ajunge la restricționarea nejustificată și arbitrară a participării la procedura de achiziție publică.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorității contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare din partea ofertanților, trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentații care să satisfacă exigențele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și să susțină pe deplin și în mod convingător necesitatea impunerii acestora.

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu și-a îndeplinit obligația ce-i revenea pe temeiul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă prezentată în legătură cu cerințele minime de calificare, necuprinzând o detaliere temeinică a motivelor care au fundamentat impunerea acelor cerințe.

În aceste condiții, se constată corectă concluzia primei instanțe, în sensul că, prin excluderea de la procedura achiziției publice a ofertanților care nu îndeplineau condițiile minime cerute, fără a se oferi o motivare care să justifice în mod adecvat introducerea criteriului, au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, de natură să restricționeze accesul la procedura de atribuire, iar aceste condiții au fost de natură să favorizeze asocierea care a câștigat.

În fine, Înalta Curte constată că nici celelalte aspecte invocate în susținerea cererii de recurs nu justifică schimbarea soluției pronunțate în cauză.

Se constată, astfel, că prima instanță a interpretat și aplicat corect normele de drept material incidente, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. nefiind întemeiat, și, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă, ca nefondat, instanța de fond pronunțând o hotărâre legală.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă UNITATEA ADMINISTRATIV-TERITORIALĂ JUDEȚUL HARGHITA împotriva sentinței nr. 73 din 30 iunie 2017, a Curții de Apel Târgu- Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 iulie 2020.