ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3408/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 315/23 septembrie 2016, emisă de pârât, prin care s-a respins contestația împotriva împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% (în valoare de 16 mii RON) asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. x/26 mai 2010, încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul Brașov)", cod SMIS 1222.

Totodată, a solicitat anularea titlului de creanță reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% impusă prin nota de constatare menționată.

Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 46 din 25 aprilie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016 și a Notei de constatare nr. x/29.07.2015, ambele emise de pârâtă.

Împotriva Sentinței civile nr. 46 din 25 aprilie 2017 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul pârât susține că sentința civilă atacată este pronunțată cu greșita aplicare a normelor de drept material aplicabile cauzei, motiv de casare ce se circumscrie prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurenta pârâtă arată faptul că prin nota de constatare a neregulilor nr. x/29 iulie 2015 s-a reținut în sarcina reclamantei intimate faptul că a procedat la atribuirea unui contract de achiziție publică pentru lucrări de refacere/consolidare carosabil prin negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare, deși nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru a se putea proceda astfel.

Instanța fondului a admis acțiunea reclamantei intimate, apreciind că în cauză a fost dovedită existența unor circumstanțe imprevizibile, în concret ploile torențiale care au afectat DJ 132, însă, susține recurenta pârâtă că hotărârea astfel pronunțată este dată cu greșita aplicare a legii, întrucât evenimentele avute în vedere de judecătorul fondului nu au caracter imprevizibil, pe de o parte și, pe de altă parte, lucrările angajate prin procedura aleasă de reclamantă nu au caracterul unor lucrări suplimentare celor ce fac obiectul proiectului inițial ci reprezintă lucrări independente, pentru contractarea cărora nu se putea recurge la procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, pârâta solicită casarea hotărârii atacate, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față Înalta Curte constată că este fondat, fiind demonstrată incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a decide în acest sens, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016, emisă de pârât, prin care s-a respins contestația împotriva împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% (în valoare de 16 mii RON) asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. x/26 mai 2010, încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul Brașov)", cod SMIS 1222.

În esență, reclamanta a criticat nota de constatare anterior amintită, afirmând că procedura aleasă pentru atribuirea lucrărilor către prestatorul SC A. SRL este pe deplin justificată, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la caracterul excepțional și imprevizibil al fenomenelor naturale ce au generat necesitatea unor lucrări de remediere.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță a apreciat că este întemeiată, subliniind că, potrivit Instrucțiunii privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, emisă de Președintele A.N.R.M.A.P. din 2014 în sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei reprezintă pentru oricine o forță de nebănuit), fie evenimentelor/împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității contractante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă (art. 2 alin. (4).

Însă, potrivit aceluiași act normativ, planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorilor de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit alin. ultim al art. 3.

Curtea a reținut, în raport de aceste clarificări oferite de legiuitor, că, în speță, situația specială care a reclamat necesitatea lucrărilor de remediere (mai exact pagubele cauzate pe DJ 132), este consecința ploilor torențiale din 27 iunie 2009, și nu planificarea defectuoasă a lucrărilor/serviciilor și/sau erorilor de proiectare.

Aceasta întrucât ploile torențiale sunt circumscrise noțiunii de eveniment/împrejurare absolut extinsă și absolut invincibilă în sensul art. 2 alin. (3) din Instrucțiunea privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, emisă de Președintele A.N.R.M.A.P. din 2014, acest caracter fiindu-i imprimat fenomenului meteorologic de cantitatea de apă - 70 l/mp acumulate în 2,10 ore - și de imprevizibilitatea sa (în perioada 1991 - 2009 nu s-a înregistrat în zonă o valoare a precipitațiilor care să depășească 70 l/mp în 24 ore, cu atât mai puțin în 2,10 ore - fila x).

Or, în aceste condiții, nu se poate susține, cu suficient temei că circumstanțele imprevizibile cerute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu ar fi fost probate de autoritatea contractantă, după cum susține pârâtul în cuprinsul Deciziei nr. 315/23 septembrie 2016, raportat la art. 31 alin. (4) lit. a) din Deciziei 2004/18/CEC din 31 martie 2004.

Și nu în ultimul rând, referitor la același eveniment imprevizibil, cu referire la același contract nr. x/2009, încheiat pentru executarea lucrărilor de reabilitare la DJ 132 km 18+220 - 47+085, este de remarcat soluția dată de pârât în Decizia nr. 167 din 8 septembrie 2013 (în dosar nr. x/2016 - Sentința nr. 2 din 5 ianuarie 2017); potrivit căreia evenimentele invocate - ploile torențiale - constituie circumstanțe imprevizibile, fiind documentate și probate corespunzător.

Față de aceste considerente, instanța fondului a apreciat că necesitatea serviciilor suplimentare nu putea fi anticipată în niciun fel, prin prisma depunerii unor diligențe rezonabile pentru prevederea oricăror situații ce nu puteau fi anticipate, deși pârâta în cuprinsul Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016 a susținut că era necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adoptarea contractului de circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de achiziție.

Contrar celor reținute de instanța fondului, Înalta Curte constată că în cauză nu a fost demonstrată îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se putea proceda în sensul atribuirii contractului de achiziție publică prin negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare, concluzie susținută de considerentele următoare.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, text de care s-a prevalat reclamanta intimată, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial.

Fără a contesta caracterul excepțional al fenomenelor naturale invocate de reclamanta intimată în justificarea procedurii de atribuire analizată de pârâtă, Înalta Curte constată că instanța fondului nu a luat în considerare faptul că lucrările atribuite prestatorului SC A. SRL nu au natura unor lucrări suplimentare/adiționale, în sensul celor avute în vedere de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ci sunt lucrări independente, în concret servicii pentru elaborarea proiectului tehnic necesar remedierilor calamităților naturale pentru realizarea proiectului "Reabilitare DJ 132."

Astfel cum rezultă din economia dosarului, lucrările atribuire de reclamantă prin procedura negocierii directe vizează elaborarea proiectului necesar remedierii și refacerii unor elemente de infrastructură din DJ 132 deja realizate(a se vedea punctul 7 din nota de constatare) însă care au fost afectate de viiturile din vara anului 2009.

Prin urmare, din moment ce lucrările de elaborare a proiectului tehnic nu erau strict necesare îndeplinirii obiectului acordului contractual nr. x/18 februarie 2009, ci aveau caracterul unor lucrări de proiectare în scop de remediere a distrugerilor survenite asupra unui obiectiv de infrastructură deja realizat, reclamanta intimată nu avea posibilitatea de a uza de procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Concluzionând în sensul că Sentința civilă nr. 46 din 25 aprilie 2017 a fost pronunțată cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte va admite recursul de față, va casa hotărârea criticată și, rejudecând cauza, va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 46 din 25 aprilie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - CL