ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2721/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 10 octombrie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 255 din 29 august 2016 emise de pârât prin care a fost respinsă Contestația nr. x din 2 august 2016 împotriva Notei de contestatare nr. x din 14 iulie 2016 întocmite de MDRAP - Serviciul de constatare și stabilire nereguli POR, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% asupra valorii lucrărilor suplimentare din Actul adițional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 Km18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul Brașov)", cod SMIS 1222, și anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 a MDRAP - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR, cu consecința înlăturării corecției financiare de 25% impuse prin această notă.

În subsidiar, în măsura respingerii capetelor de cerere principale, reclamanta a solicitat obligarea pârâtului la suportarea corecției financiare aplicate din bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 2 din 5 ianuarie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureș a admis acțiunea reclamantei și a anulat Decizia nr. 255 din 29 august 2016 și Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După ce a prezentat situația de fapt, a susținut recurentul că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 a fost emisă ca urmare a efectuării unei verificări documentare a cazului de suspiciuni de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea UGNFE-24426 din 7 martie 2016.

Suspiciunea de neregulă a fost semnalată ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR comunicat cu numărul de referință Ares(2015) 4052822-01/10/2015 în formă de proiect prin poștă electronică la 2 octombrie 2015, retransmis, în formă de proiect, autorităților române sub numărul de referință Ares(2015) 5961317-21/12/2015, în prezent proiectul de raport al Comisiei Europene aflându-se în procedura de aprobare finală.

Astfel, față de obligațiile de protejare a intereselor financiare ale Uniunii Europene în România rezultate din prevederile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, în considerarea deciziilor s-a avut în vedere schimbul de scrisori prin care AM POR a transmis măsurile ce vor fi fost luate în vederea suspendării plăților pentru POR și, în final, decizia CE de reluare a plăților pentru POR (comunicată prin scrisoarea nr. Ares 1246188 din 11 martie 2016) după confirmările obținute de implementare a măsurilor asumate.

Aceste verificări sunt efectuate cu scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, obligativitatea aplicării acestor reguli rezultând din art. 15 și 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006 și din art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificările contractelor suplimentare de lucrări, cu invocarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, din perspectiva identificării constatării încadrării justificărilor ca fiind sau nu de imprevizibilitate, au făcut obiectul unei auditări suplimentare din partea Autorității de Audit în cadrul misiunii finalizate prin Raportul final de audit de sistem nr. x din 16 decembrie 2015.

Astfel, în mod eronat, a apreciat instanța de fond în considerentele sentinței recurate că organele de control nu ar fi justificat, la efectuarea controlului soldat cu întocmirea Notei de constatare nr. x din 14 iulie 2016, aplicabilitatea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

După cum reiese din raportul de audit, la baza acestei solicitări a Autorității de Audit a fost Scrisoarea Ares(2015) 4052822 din 1 octombrie 2015 completată cu precizările Minutei din 8 octombrie 2015, prin care s-a solicitat AM POR reverificarea tuturor contractelor de lucrări lansate în SEAP după 1 octombrie 2011 și reverificarea tuturor actelor adiționale încheiate în baza art. 122 lit. i), circumstanțe imprevizibile, încheiate după 1 octombrie 2011.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A arătat că recurentul a verificat și a acceptat de mai multe ori caracterul imprevizibil al ploilor torențiale din 27 iunie 2009, prin încheierea Actului adițional nr. x la contractul de finanțare și, ulterior, prin emiterea Deciziei nr. 167 din 8 martie 2013 prin care s-a admis contestația sa împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. x din 22 iulie 2013 având ca obiect exact aceeași abatere/neregulă ce se pretinde și în Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016, care face obiectul prezentului dosar.

Exprimarea unei cerințe de a se proceda la reverificarea modalităților de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu corespunde ipotezei art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece datele suplimentare necunoscute trebuie să vizeze situația de fapt, elemente ale acesteia.

De asemenea, instanța de fond a apreciat în mod corect caracterul definitiv al Deciziei nr. 167/2013 emisă de recurent, prin care au fost calificate ploile torențiale din 27 iunie 2009 ca fiind circumstanțe imprevizibile. Or, prin Decizia nr. 65778/2016 și Decizia nr. 255/2016, aceleași evenimente sunt calificate altfel, fără o justificare pertinentă.

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Harghita a supus controlului de legalitate Decizia nr. 255 din 29 august 2016 privind soluționarea contestației emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de Serviciul constatare și stabilire nereguli POR din cadrul MDRAP prin care s-a stabilit o corecție de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare din Actul adițional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009.

Pentru a emite acest titlu executoriu și a dispune aplicarea corecției financiare, ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a asigurat o competiție adecvată în procesul de atribuire a contractului, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în lipsa unor argumente care să justifice dreptul de a aplica această procedură. Astfel, s-a reținut încălcarea legislației privind achizițiile publice, aplicându-se corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 3, respectiv 25% din valoarea contractului verificat.

Emiterea notei de constatare s-a făcut cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 31 din același act normativ, interpretându-se că recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorității de Audit și/sau ale Comisiei Europene sunt date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, situație în care se poate relua activitatea de reverificare și formalizată printr-un act nou de control, respectiv o nouă notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

4.2. Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii reclamantei, cu consecința anulării actelor administrative contestate, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Constată Înalta Curte că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 iulie 2013, a fost aplicată intimatei-reclamante o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat între UAT Județul Harghita și A., reținându-se faptul că a fost aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile neîndeplinirii cerinței privind situația imprevizibilă care ar determina aplicarea acestei proceduri.

Împotriva acestei note reclamanta a formulat contestație administrativă, ce a fost admisă prin Decizia nr. 167 din 8 septembrie 2013 prin care a fost anulată în totalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 iulie 2013.

Ulterior, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, reținând că recomandările cuprinse în Raportul Comisiei Europene, prin care autoritățile române au fost atenționate față de lipsa de independență între stabilirea regulilor de către AMPOR și procesul de recuperare a creanțelor, proces în care intervine Departamentul de soluționare contestații al MDRAP, se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", a apreciat că se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unei note de constatare.

4.3. Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Prin urmare, reține Înalta Curte că poate fi reluată activitatea de control dacă înăuntrul termenului de prescripție apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Noțiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reținută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Recomandările din Raportul de audit, în sine, nu constituie date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, așa cum se susține de emitentul actelor contestate.

Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autoritățile adresante, recomandările în discuție conțin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se rețineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluționare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management și control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecțiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autoritățile române erau obligate să-și reconfigureze atribuțiile, astfel încât competențele de soluționare a contestațiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorității de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituții din afara acesteia.

Prin urmare, recomandările menționate nu conțin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei UAT Județul Harghita, cu caracter de noutate față de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reținută prin nota de constatare și neregula imputată reclamantei sunt identice cu cele anterior constatate.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greșit de dispozițiile ei în justificarea conduitei adoptate.

La o analiză a textului legal în discuție, se observă că ipoteza sa de aplicare se referă la situația emiterii unui proces-verbal de constatare neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, în vigoare și care produce efecte juridice, dar ale cărei dispoziții, în urma descoperirii de elemente de fapt suplimentare, nu sunt îndestulătoare în a acoperi complet prejudiciul creat prin neregula astfel conturată, ceea ce justifică emiterea unui titlu executoriu nou "pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

Astfel, norma legală în discuție nu vizează situația în care titlul executoriu a fost anulat în procedura contestației administrative sau în procedura de judecată, întrucât creanțele bugetare astfel stabilite sunt stinse conform art. 38 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 66/2011 și nu se poate vorbi de un prejudiciu anterior stabilit care se impune a fi completat în vederea acoperirii sale integrale.

Prin urmare, este nelegală emiterea unui nou titlu executoriu în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, fondat pe aceleași considerente de fapt și drept cu cele care au stat la baza unui titlu executoriu anterior, privind aceeași persoană, care însă a fost anulat în procedura contestației administrative reglementate de art. 46 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

4.4. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru cele reținute anterior, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 2 din 5 ianuarie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 mai 2019.

GGC - CP