ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2977/2016

Soluția instanței de fond 1.1 Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantele A., B. și C. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (C.N.A.S.), următoarele: - anularea Adresei Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. DMS SM/1787 din 10 septembrie 2012 prin care aceasta a soluționat contestațiile formulate de reclamantă împotriva datelor cu privire la valoarea vânzărilor suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale (FNUASS) și Bugetul Ministerului Sănătății comunicate prin mesajul electronic din data de 05.05.2012; - anularea adresei transmise prin mesajul electronic din data de 05.05.2012. Prin adresa transmisă prin mesajul electronic din data de 05.05.2012, autoritatea publică pârâtă a comunicat următoarele: - valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I/2012, conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente; - valoarea vânzărilor individuale din trimestrul I/2012 suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; - valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății pentru anul 2011, conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente; - valoarea vânzărilor individuale din anul 2011 suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției. În motivarea cererii, reclamantul a susținut nelegalitatea și netemeinicia actelor administrative contestate, întrucât, în opinia sa, acestea contravin actelor normative aplicabile privind contribuția de clawback, formulând critici cu privire la modul de calcul a cuantumului contribuției datorate. 1.

Prin întâmpinare, autoritatea publică pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată. În esență, a arătat că, potrivit art. 31 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, a calculat valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr). Totodată, a susținut că datele transmise de CNAS sunt conforme cu realitatea, iar prin raportare la dispozițiile art. 3 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la modul de calcul al contribuției trimestriale, se are în vedere consumul suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. 1.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3096 din 20 noiembrie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamante și, în consecință, a anulat Adresa nr. DMSSM/1787 din 10 septembrie 2012 emisă de pârâta CNAS și Adresa transmisă electronic la data de 05.05.2012 emisă de aceeași pârâtă. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: În conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, în sarcina reclamantelor a fost instituită obligația de a plăti trimestrial o contribuție (taxa clawback) pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul National Unic de Asigurări Sociale de Sănătate FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. În temeiul aceluiași act normativ, autoritatea publică pârâtă a transmis societăților reclamante următoarelor date: - valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și din Bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I/2012, conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente; - valoarea vânzărilor individuale din trimestrul I/2012 suportate din FNUASS și din Bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției; - valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din FNUASS și din Bugetul Ministerului Sănătății pentru anul 2011, conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente; - valoarea vânzărilor individuale din anul 2011 suportate din FNUASS și din Bugetul Ministerului Sănătății, centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției. 1. Inexistența motivelor de drept și de fapt care au stat la baza emiterii actului administrativ contestat. S-a reținut că datele CNAS trebuie să conțină motivarea în drept și în fapt, fiind o cerință imperativă a legii, decurgând din principiul transparentei decizionale. Acest fapt ar da posibilitatea să se evalueze în mod corect și complet actul în cauză și să se analizeze, prin prisma interesului sau personal, acuratețea, legalitatea și temeinicia datelor comunicate. 2. Caracterul excesiv al contribuției rezultând din calcularea contribuției nu asupra veniturilor efective ale DAPP, ci asupra unei sume mult mai mari care include și TVA aferentă prețului de decontare. 3. Dubla impozitare a vânzărilor realizate de către DAPP, o dată în baza O.U.G. nr. 104/2009 și încă o data în baza O.U.G. nr. 77/2011, fapt care rezultă atât din stabilirea valorii de referință la nivelul consumului din 2009, cât și din inexistenta unor mecanisme care să asigure faptul că se identifică în mod specific pentru a fi supus taxării consumul aferent vânzărilor realizate de DAPP după 1 octombrie 2011.

Includerea în Datele Casei Naționale de Asigurări de Sănătate a unor medicamente a căror comercializare în România a încetat cu mult înaintea datei de 01.10.2011.

Includerea adaosurilor comerciale și a TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente (baza de calcul a contribuției trimestriale). Prima instanță a reținut că situația de fapt este dovedită cu înscrisurile depuse la dosar și cu concluziile raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză de expert D.. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva sentinței nr. 3096 din 20.11.2015 a formulat recurs Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) care a invocat critici ce se circumscriu motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, potrivit căruia, o hotărâre poate fi recurată atunci când a fost pronunțată fără temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii. În esență, recurenta-pârâtă a susținut următoarele critici: - instanța de fond a reținut în mod greșit nulitatea actului administrativ contestat, ignorând că în conținutul notificării transmise pe cale electronică au fost indicate temeiurile legale, cât și consumul de medicamente pe trimestrul I 2012 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății; - în mod greșit a reținut instanța de fond că includerea TVA în valoarea totală de medicamente echivalează cu o dublă impozitare a vânzărilor realizate de DAPP, din moment ce potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare prețul medicamentelor, care include și TVA; - instanța de fond a reținut fără temei că ar exista o dublă taxare prin aceea că în datele comunicate de CNAS au fost incluse medicamente a căror comercializare a încetat încă înainte de data de 01.10.2011, din moment ce datele transmise de CNAS sunt conforme cu datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă, potrivit art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011; - în mod greșit a reținut instanța de fond că includerea adaosurilor de distribuție angro și cu amănuntul ar reprezenta o încălcare a principiului așezării juste a serviciilor fiscale, din moment ce valoarea acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv între distribuitori și farmacii, astfel încât procentul de adaos stabilit efectiv nu poate fi controlat și nici determinat de CNAS și/sau CAS; - instanța de fond a reținut în mod greșit că CNAS și-a încălcat obligația de a determina și comunica societății reclamante valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință (V I Tr), prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, precum și Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 fiind interpretate și aplicate eronat. În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței nr. 3096 din 20 noiembrie 2015 și respingerea acțiunii ca neîntemeiată. 2.2. Intimatele-reclamante A. S.R.L., B. și C. au depus întâmpinare prin care au răspuns criticilor formulate de recurenta-pârâtă, reluând, în esență, argumentele din conținutul acțiunii introductive și au susținut legalitatea și temeinicia soluției instanței de fond, solicitând respingerea recursului ca nefondat. 3. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului formulat 3.1. Recursul este întemeiat pentru considerentele și în limitele care vor fi prezentate în continuare. 3.2. Într-adevăr, în considerentele sentinței, instanța de fond a reținut că Notificarea transmisă în format electronic, deși are natura unui act administrativ nu conține motivele de drept și motivele de fapt, ceea ce atrage nulitatea sa. Concluzia instanței de fond este lipsită de temei deoarece, la o simplă observare a conținutului Notificării electronice din data de 5.05.2012, rezultă că aceasta (în copie la fila 61 vol. I din dosarul de fond), autoritatea emitentă, a indicat temeiurile legale ale emiterii acesteia, precum și consumul de medicamente pe trimestrul I 2012 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, ceea ce satisface exigențele motivării unui act administrativ. Faptul că actul administrativ a fost motivat în mod corespunzător rezultă și din împrejurarea că societățile reclamante au fost în măsură să-și exercite dreptul la apărare, criticând pe fond atât notificarea cât și soluția de respingere a contestației formulate împotriva acesteia. Astfel fiind, instanța de recurs reține ca întemeiate criticile autorității recurente, în această privință. În ceea ce privește criticile referitoare la includerea/neincluderea TVA în baza de calcul a contribuției clawback, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate. Astfel, la data când a fost emisă Notificarea din 05.05.2012 pentru contribuția clawback aferentă Sem. I/2012 era în vigoare art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 cu următorul conținut: "prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1)-(3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoare adăugată". în temeiul acestor dispoziții legale au fost emise cele două notificări. Prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituțional, în ceea ce privește sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată". Deci, art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parțial, de temeiul său constituțional, ceea ce face ca actele administrative pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii lor, să aibă afectată legalitatea lor. Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență, etc.)". Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, "instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile...". Cu alte cuvinte, Curtea Constituțională a interpretat dispozițiile art. 147 alin. (4) din Constituție, potrivit cărora "deciziile ...și au putere numai pentru viitor", în sensul că acestea se aplică inclusiv în cauzele aflate pe rolul instanțelor judecătorești. Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea notificării este în curs de judecare/pendinte, soluția dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în cauza de față. Pe de altă parte, celelalte critici ale recurentei-pârâte sunt întemeiate. Astfel, în ceea ce privește datele comunicate de CNAS, rezultă că în conținutul acestora au fost incluse exclusiv datele raportate de furnizorii de medicamente și datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora: "Art. 5 - alin. (4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate; b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul d medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și i președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile. (5) Unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1, dup aprobarea bugetului propriu, raportează caselor de asigurări de sănătate bugetul anual aferent medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Pentru anul 2011, raportarea se face în termen de 10 zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezent ordonanțe de urgență. (6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza un machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate". Pe cale de consecință, recurenta CNAS nu avea nici obligația să determine și să comunice societăților reclamante valoarea vânzărilor individuale, dispozițiile legale citate mai sus, precum și cele ale Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011, fiind interpretate și aplicate în mod greșit de instanța de fond. În ceea ce privește includerea/neincluderea adaosurilor comerciale în baza de calcul a contribuției clawback, instanța de recurs constată că acestea, adaosurile, sunt rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv între distribuitori și farmacii, care se regăseau în valoarea vânzărilor la care se referă dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011. În concluzie, în raport cu cele de mai sus, instanța va admite recursul, va modifica sentința atacată și va rejudeca litigiul. Astfel, va admite în parte acțiunea și va modifica/anula parțial actele administrative atacate (Adresa transmisă electronic la 5.05.2012 și Adresa nr. DMSSM/1787 din 10.09.2012, prin care a fost comunicată soluția de respingere a contestației împotriva notificării), în sensul că taxa/contribuția clawback se va stabili/calcula prin excluderea TVA din baza de calcul, pentru trimestrul I/2012. Totodată, celelalte capete de cerere ale acțiunii vor fi respinse ca neîntemeiate.