ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2610/2020

Ședința publică din data de 17 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 23.08.2016, pe rolul Curții de Apel București, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea notificării nr. x/27.04.2016 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2016;

- anularea adresei nr. x/19.05.2016, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei.

Prin sentința civilă nr. 3735 din 25.11.2016, pronunțată în dosarul nr. x/2016 al Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate. A fost anulată Notificarea nr. x/27.04.2016 și adresa nr. x/19.05.2016 emisă de pârâtă. A fost obligată pârâtă să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente și consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs recurenta pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Prin decizia nr. 3811 din 28 noiembrie 2017, pronunțată în dosarul nr. x/2016 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal s-a admis recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 3735 din 25 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. A fost casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2016*, la data de 20.03.2018.

Prin sentința civilă nr. 4080 din data de 12.10.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate. A anulat notificarea nr. x/27.04.2016 și adresa nr. x/19.05.2016, ambele emise de pârâta CNAS și a obligat pârâta să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente și consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Împotriva sentinței civile nr. 4080 din data de 12.10.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

I. Prin motivele de recurs formulate, pârâta a arătat că în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că "notificarea emisă de CNAS nu cuprinde nicio explicație pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă", raportat la faptul că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată. Astfel, O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, (în vigoare în perioada de referință), stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligației plătitorului contribuției trimestriale, sau menționarea unei explicații pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă, nu sunt prevăzute de legiuitor în sarcina CNAS.

Se arată că, nici instanța de fond și nici intimata - reclamantă nu au indicat în mod expres care sunt elementele legale obligatorii ale notificării care lipsesc în concret și pe care legiuitorul le reclamă ca atare și care au pus-o în imposibilitatea de a cunoaște voința manifestată de CNAS în cuprinsul actului administrativ.

II. În ceea ce privește reținerile instanței de fond potrivit cărora actele atacate sunt nelegale în raport de baza de calcul a contribuției, învederează următoarele:

Instanța de fond a reținut în mod greșit că CNAS a încălcat atât prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscal, motivând că prin determinarea consumului de medicamente plecând de la valoarea de compensare a prețului final al medicamentelor, contribuția trimestrială nu este așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabililor, ci și asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

a). În ceea ce privește încălcarea de către CNAS a prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precizează că în conformitate cu aceste prevederi, "contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică asupra vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci asupra consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către CNAS, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)".

Astfel, solicită să se aibă în vedere faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, stabilește în mod expres faptul că "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include si TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

b) În ceea ce privește reținerile instanței de fond potrivit cărora CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii, precum și susținerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, solicită să se aibă în vedere următoarele:

Contribuția trimestrială este destinată să suplimenteze bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală cu o destinație specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 și plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienți și au fost decontate din bugetul FNUASS.

Potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este reprezentat de valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. în plus față de consumurile individuale, CNAS determină și consumul total trimestrial și valoarea acestuia în vederea determinării valorii procentului "p".

Față de sintagma din textul de lege sus menționat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", aceasta nu trebuie interpretată stricto sensu, ci în înțelesul întregii O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, respectiv prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

III. Cu privire la motivarea instanței de fond referitoare la faptul că bugetul alocat de autoritate pentru medicamentele compensate este unul fix, astfel încât întreaga povară a sistemului de asigurări sociale de sănătate este transferată deținătorilor de APP, învederează că, prin modificările legislative ale O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a găsit de cuviință să stabilească indicelui BAt o valoarea fixă, valoare care nu este de natură a prejudicia plătitorii contribuției trimestriale și nici a încălca prevederile constituționale, tocmai pentru că s-a urmărit în permanență asigurarea unui acces neîntrerupt al populației la medicamente.

Curtea constituțională a statuat prin Deciziile nr. 268/2014 și nr. 484/2014, faptul că taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, menționează că aceste aspecte privind stabilirea bugetului fix alocat de autoritate pentru medicamentele compensate au fost analizate de Curtea Constituțională în dosarele nr. x/2015 și nr. y/2015 (conexate - Decizia CCR nr. 802/2015 publicată în Monitorul Oficial, Partea l a României nr. 118/16.02.2016) prin care a fost respinsă excepția de neconstituționalitate, motivat de faptul că astfel cum reiese chiar din titlul Ordonanței Guvernului nr. 17/2012, la adoptarea acesteia s-au avut în vedere rațiuni de politică financiară și bugetară a statului, respectiv "reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare".

Or, planificarea bugetului statului și concretizarea politicilor și măsurilor financiare și bugetare ale statului în plan legislativ sunt aspecte ce nu privesc controlul de constituționalitate exercitat de Curtea Constituțională, în caz contrar realizându-se o ingerință a acestei instanțe în atributele puterilor legislativă si executivă ale statului, ceea ce ar contraveni principiului separației și echilibrului puterilor în stat, consfințit de art. 1 alin. (4) din Constituție, sens în care este și jurisprudența Curții Constituționale, spre exemplu Decizia nr. 214 din 14 aprilie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României. Partea l. nr. 428 din 20 mai 2005.

Astfel, soluția pronunțată de instanța de fond pe acest aspect este nelegală și netemeinică.

IV. Cu privire la reținerile instanței de fond potrivit cărora în notificare se regăsesc medicamente pentru care reclamanta nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia, învederează că, prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății, după cum urmează:

- medicamentele incluse în programele naționale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate in baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2A1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

În aplicarea acestor prevederi, intimata-reclamantă a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2016.

Chiar dacă după trimestrul III 2015 intimata-reclamantă nu mai avea autorizație de punere pe piață a medicamentelor menționate în cererea de chemare în judecată, nu înseamnă că acestea nu se mai puteau regăsi în consumul aferent trimestrului I 2016, având în vedere că aceste medicamente se puteau afla în stocul furnizorilor de servicii medicale și medicamente.

Odată cu încetarea autorizației de punere pe piață a unui anumit medicament, acest medicament nu mai putea fi pus pe piață de acel DAPP, însă medicamentele care au fost puse pe piață înainte de expirarea autorizației de punere pe piață, se comercializează în continuare pe lanțul de distribuție, până la epuizarea stocurilor.

În acest sens statuează prevederile art. 738 alin. (8) din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizației de punere pe piață în termenul prevăzut la alin. (2), medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață."

Raportat la prevederile legale anterior menționate, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor de către deținătorul de autorizație de punere pe piață, având în vedere că există posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

V. Cu privire la motivarea instanței de fond referitoare la faptul că efectele notificării emise de CNAS încalcă libertățile fundamentale prevăzute de Dreptul Uniunii Europene, în special cele prevăzute de art. 63 și de art. 34 din TFUE, arată că dispozițiile art. 63 din TFUE interzic restricțiile privind libera circulație a capitalurilor și plăților între statele membre, precum și între statele membre și statele terțe. Teza intimatei - reclamante este aceea că taxa clawback reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu oferă contribuabililor nici un mijloc de a previziona în mod real cuantumul taxei, neexistând nici o limită maximă la care aceasta să ajungă, fiind influențată numai de măsura în care valoarea consumului de medicamente depășește bugetul alocat de stat, iar deținătorii de autorizație de punere pe piață fie activează în România și suportă taxa, fie se concentrează asupra altor piețe care oferă un tratament fiscal mai prietenos.

Apreciază că problema de drept din prezenta cauză nu relevă aplicabilitatea ratione materiae a dispozițiilor art. 63 TFUE în condițiile în care acest text vizează, de exemplu, interzicerea contractării unui credit ipotecar în monedă străină, măsuri restrictive luate de un stat membru în ceea ce privește obținerea de împrumuturi de către cetățenii săi din alt stat membru. în plus, potrivit art. 65 alin. (1) lit. a) din TFUE, statele membre pot aplica legislația fiscală care stabilește o distincție între contribuabilii care nu se regăsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite.

Referitor la art. 34 din TFUE privind interzicerea măsurilor cu efect echivalent ce ar împiedica libera circulație a mărfurilor. Teza intimatei - reclamante este că legislația contributivă severă descurajează producătorii din afara României de a introduce medicamente pe piață în condiții în care contribuții similare de o asemenea amploare nu există în celelalte state membre.

Este de remarcat în primul rând că o legislație națională ce impune obligația de plată a unei contribuții legată de comercializarea și decontarea medicamentelor, nu are ca obiect reglementarea unui schimb între statele membre (aspect recunoscut de altfel chiar de intimata - reclamantă). Prin urmare, de principiu, nu se poate discuta de aplicabilitatea/încălcarea art. 34 din TFUE.

Oricum, referitor la art. 34 din TFUE, respectiv la art. 63 din TFUE, nemulțumirea intimatei - reclamante se traduce în cuantumul ridicat al contribuției trimestriale naționale în raport cu aceea a altor state membre. Evident, o atare ipoteză de discuție excede TFUE, având în vedere că ceea ce critică intimata - reclamantă este exclusiv norma internă, normă care nu a fost înlăturată de la aplicare de Curtea Constituțională.

În concluzie, recurenta-pârâtă susține că sunt neîntemeiate reținerile instanței de fond potrivit cărora actele administrative contestate constituie o restricție nepermisă a libertății de circulație a capitalurilor și a libertății de circulație a mărfurilor, libertăți prevăzute de Dreptul Uniunii Europene, având în vedere că taxa clawback nu intră în domeniile de referință ale Tratatului UE.

VI. Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului, în lipsa anulării notificării atacate, se învederează că noțiunea autonomă de bun a primit în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului o definiție distinctă de cea din dreptul intern al majorității statelor.

Astfel, noțiunea de bun nu desemnează numai bunurile corporale, ci un ansamblu de drepturi și interese ale unei persoane cu valoare de active patrimoniale, Curtea considerând că intră sub protecția oferită de art. 1 din Protocolul nr. 1 orice drept cu valoare patrimonială asupra unor bunuri incorporale.

Reglementarea folosinței bunurilor este orice măsură legală a statului prin care unei persoane nu i se permite să își utilizeze bunurile în maniera în care dorește, suferind astfel unele limitări. Astfel, ține de reglementarea folosinței lucrurilor obligația de a plăti impozite, sau alte interdicții similare. Pentru a fi conformă însă cu prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1, este necesar ca aceasta să fie accesibilă și previzibilă.

În contextul celor mai sus menționate, precizează că poate fi considerată ca fiind justificată față de dispozițiile Convenției, reglementarea la nivel național a folosinței lucrurilor care are la bază un interes public major și care este proporțională cu acest interes, vizat către reglementarea statală.

Apreciază că prin dispozițiile actului normativ contestat nu se aduce atingere prevederilor art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția CEDO, precum și dispozițiile interne privind protecția proprietății private, întrucât actele normative contestate reglementează asigurarea accesului populației la medicamente, interes maior care se circumscrie interesului public general, aceste venituri fiind folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical).

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de intimata - reclamantă din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pentru serviciile medicale), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

În consecință, solicită admiterea recursului astfel cum acesta a fost formulat, casarea sentinței civile nr. 4080/12.10.2018 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016, în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A.

Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta CNAS este fondat, pentru următoarele considerente:

Intimata-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea notificării nr. x/27.04.2016 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2016; anularea adresei nr. x/19.05.2016, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă și obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei.

Prima instanță a analizat motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, pe care le-a găsit întemeiate, motiv pentru care a admis cererea reclamantei și a anulat atât notificarea nr. x/27.04.2016 cât și adresa nr. x/19.05.2016, ambele emise de pârâta CNAS și a obligat pârâta CNAS să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente și consumul de medicamente aferent vânzărilor intimatei-reclamante suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Soluția instanței de fond nu este împărtășită de instanța de control judiciar, întrucât este rezultatul unei interpretări greșite a dispozițiilor legale incidente.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate Înalta Curte reține următoarele:

Instanța de fond a reținut că notificarea nu îndeplinește o cerință esențială a oricărui act administrativ, care constituie o condiție de legalitate a acestuia, anume de a prezenta în mod clar și neechivoc raționamentul instituției emitente a actului. Notificarea conține o motivare insuficientă în fapt care, arată instanța de fond, nu ar permite reclamantei verificarea informaților pe baza cărora urmează să calculeze și să declare contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenței fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituire a bazei de impunere.

Susținerile instanței de fond sunt greșite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile art. 5 alin. (3) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul și declararea contribuției.

Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a ei, obligația CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Instanța de fond nu a arătat care ar fi temeiul legal care ar impune instituției publice pârâte să completeze notificarea cu alte explicații/detalii privitoare la valoarea consumului.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015 că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în procedura administrativă și, în cele din urmă, prin adresarea instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În concluzie, instanța de fond a reținut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt întrucât cadrul normativ incident stabilește conținutul notificării, din care trebuie să facă parte informația referitoare la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanței o respectă.

În ceea ce privește reținerile instanței de fond potrivit cărora actele atacate sunt nelegale în raport de baza de calcul a contribuției, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut în mod greșit că CNAS a încălcat atât prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, motivând că prin determinarea consumului de medicamente plecând de la valoarea de compensare a prețului final al medicamentelor, contribuția trimestrială nu este așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabililor, ci și asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Existența intermediarilor în lanțul de distribuție a medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preț de referință/preț de decontare pentru programele naționale de sănătate.

Potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)".

În cazul medicamentelor care se eliberează pe bază de prescripție medicală, rambursarea se realizează la un preț de referință/preț de decontare în baza unei metodologii strict reglementată prin legislația specială în materia asigurărilor sociale de sănătate, pornindu-se de la prețurile maximale prevăzute în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață CANAMED.

De asemenea dispozițiile art. 2 din Anexa 1 Ia Ordinul ministrului sănătăți nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de caicul al prețurilor la medicamentele de uz uman, "Sunt supuse avizării ministerului, în ceea ce privește prețul, medicamentele care se eliberează pe bază de prescripție medicală, a căror punere pe piață este autorizată de Agenția Națională a Medicamentului sau în baza deciziei Comisiei Europene acordate conform procedurii centralizate în condițiile legii, precum și medicamentele autorizate pentru nevoi speciale".

Prețurile astfel avizate se publică de către Ministerul Sănătății trimestrial în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață.

Astfel, dispozițiile art. 22 alin. (1), (3) - (6) din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 cu modificările și completările ulterioare, reglementează faptul că:

"(1) Prețurile de producător cu ridicata și cu amănuntul maximale pentru medicamentele autorizate de punere pe piață, ale căror prețuri au fost avizate ulterior apariției Catalogului național, vor putea fi vizualizate odată cu apariția următoarei ediții de catalog pe site-ul www.x.ro

(3) Prețurile medicamentelor avizate ulterior apariției ediției de catalog pot fi practicate numai în temeiul avizului de preț comunicat de către Ministerul Sănătății.

(4) Comunicarea prețurilor pentru medicamentele prevăzute la alin. (3) către Casa Națională de Asigurări de Sănătate se face de către Ministerul Sănătății trimestrial, în vederea actualizării aplicației informatice. Informarea operatorilor economici distribuitori și detailiști se face de către deținătorul APP sau de reprezentant.

(5) Anual, Ministerul Sănătății publică în Monitorul Oficial al României, Partea 1, în scop informativ, o listă a medicamentelor al căror preț a fost aprobat în anul precedent.

(6) Anual, Ministerul Sănătății publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, în scop informativ, o listă a medicamentelor pentru care s-au acordat creșteri ale prețurilor în cursul perioadei precedente, împreună cu noul preț care poate fi perceput pentru acestea".

Prin urmare, rezultă faptul că atât timp cât în acest Catalog sunt cuprinse pentru fiecare medicament în parte prețurile maximale ale producătorilor (fără TVA), prețurile maximale ale distribuitorilor (fără TVA), precum și prețurile maximale de vânzare cu amănuntul (cu TVA) practicate de farmacii, deținătorii de autorizație de punere pe piață au cunoștință despre aceste prețuri de la data obținerii avizului de preț emis de MS pentru medicamentele respective.

Prin urmare, normele juridice enunțate reglementează prețurile maximale autorizate în condițiile legii de distribuitori și farmacii pe lanțul de distribuție al medicamentelor, permițând deținătorilor de autorizație de punere pe piață să își ghideze conduita astfel încât să poată prevedea într-un grad rezonabil, în circumstanțele fiecărui caz în parte, consecințele care se pot naște după comercializarea medicamentelor.

De asemenea, sunt protejate interesele legitime ale producătorilor de medicamente prin crearea unui cadru juridic stabil și previzibil, legiuitorul reglementând posibilitatea cunoașterii de către aceștia a prețurilor maximale la care se comercializează medicamentele în așa fel încât să fie informați și să poată regla eventualele consecințe negative ca urmare a unor acțiuni determinate rezultate în urma punerii medicamentelor pe piață.

În ceea ce privește prețul de producător, acesta de asemenea este strict reglementat potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009. Astfel, potrivit art. 5 alin. (5) din acest act normativ, prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, în RON și trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația. Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în RON se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs. Pentru alte valute decât euro se folosește cursul de schimb mediu prognozat de Comisia Națională de Prognoză.

Având în vedere faptul că relația contractuală dintre casele de asigurări de sănătate și farmacii are ca obiect, pe de o parte eliberarea de medicamente asiguraților, iar pe de altă parte, decontarea acestora de către casele de asigurări de sănătate, precum și faptul că prețurile practicate de farmacii potrivit Catalogului Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață sunt prețuri de vânzare cu amănuntul (care cuprind adaos de distribuție și adaos comercial), rezultă că din bugetul FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății, medicamentele se decontează prin raportare la nivelul prețului practicat de farmacii, respectiv prețul de vânzare cu amănuntul.

Prin urmare, întregul consum de medicamente eliberate asiguraților în sistemul de asigurări sociale de sănătate se suportă din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de vânzare cu amănuntul. Asupra acestui consum se aplică procentul "p", aferent contribuției trimestriale suportată de deținătorii de APP.

De asemenea, având în vedere faptul că aceștia cunosc prețul care va fi decontat în sistemul de asigurări sociale de sănătate prin intermediul farmaciei de la data avizării prețului (în mod transparent), precum și raporturile directe create între agenții economici de pe lanțul de distribuție, respectiv producător-distribuitor-farmacie/spital/centre de dializă, este fără putință de tăgadă că aceștia pot controla și în egală măsură suporta plata contribuției trimestriale, pentru medicamentele care le sunt decontate din FNUASS și din bugetul MS.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv distribuitori și farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturi comerciale, nu poate fi controlat și nici determinat de CNAS, respectiv de CAS.

În situația în care din prețul decontat în sistemul de asigurări sociale de sănătate s-ar elimina adaosurile maximale de distribuție și de farmacie prevăzute de CANAMED, întrucât cele aferente fiecărui medicament în parte nu pot fi cunoscute de CNAS, deoarece fac obiectul raporturilor comerciale dintre entitățile mai sus menționate, ar rezulta o grevare a nivelului contribuției clawback cu suma aferentă diferenței dintre adaosul maximal și adaosul practicat în relațiile dintre producător - distribuitor - farmacie.

Cu privire la motivarea instanței de fond referitoare la faptul că bugetul alocat de autoritate pentru medicamentele compensate este unul fix, astfel încât întreaga povară a sistemului de asigurări sociale de sănătate este transferată deținătorilor de APP, Înalta Curte constată că prin modificările legislative ale O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a găsit de cuviință să stabilească indicelui BAt o valoarea fixă, valoare care nu este de natură a prejudicia plătitorii contribuției trimestriale și nici a încălca prevederile constituționale, tocmai pentru că s-a urmărit în permanență asigurarea unui acces neîntrerupt al populației la medicamente.

Curtea constituțională a statuat prin Deciziile nr. 268/2014 și nr. 484/2014, faptul că taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, Înalta Curte constată că aceste aspecte privind stabilirea bugetului fix alocat de autoritate pentru medicamentele compensate au fost analizate de Curtea Constituțională în dosarele nr. x/2015 și nr. y/2015 (conexate - Decizia CCR nr. 802/2015 publicată în Monitorul Oficial, Partea l a României nr. 118/16.02.2016) prin care a fost respinsă excepția de neconstituționalitate, motivat de faptul că astfel cum reiese chiar din titlul Ordonanței Guvernului nr. 17/2012, la adoptarea acesteia s-au avut în vedere rațiuni de politică financiară și bugetară a statului, respectiv "reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare".

Or, planificarea bugetului statului și concretizarea politicilor și măsurilor financiare și bugetare ale statului în plan legislativ sunt aspecte ce nu privesc controlul de constituționalitate exercitat de Curtea Constituțională, în caz contrar realizându-se o ingerință a acestei instanțe în atributele puterilor legislativă și executivă ale statului, ceea ce ar contraveni principiului separației și echilibrului puterilor în stat, consfințit de art. 1 alin. (4) din Constituție, sens în care este și jurisprudența Curții Constituționale, spre exemplu Decizia nr. 214 din 14 aprilie 2005. publicată în Monitorul Oficial al României. Partea l. nr. 428 din 20 mai 2005.

Concluzionând, Înalta Curte constată că soluția pronunțată de instanța de fond pe acest aspect este nelegală și netemeinică.

Cu privire la reținerile instanței de fond potrivit cărora în notificare se regăsesc medicamente pentru care intimata-reclamantă nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia, Înalta Curte constată că, prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății.

Aceste categorii sunt următoarele:

- medicamentele incluse în programele naționale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate in baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2A1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că intimata-reclamantă a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială și ca atare, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2016.

Astfel este greșită susținerea instanței de fond potrivit căreia "CNAS a susținut doar generic că, aceste medicamente sunt incluse într-o declarație și care face, în opinia autorității emitente, proba absolută a faptului că, medicamentele au fost vândute corespunzător datelor din notificare".

Deși după trimestrul III 2015 intimata-reclamantă nu mai avea autorizație de punere pe piață a medicamentelor menționate în cererea de chemare în judecată, acest fapt nu înseamnă că medicamentele nu se mai puteau regăsi în consumul aferent trimestrului I 2016, având în vedere că acestea se puteau afla în stocul furnizorilor de servicii medicale și medicamente deoarece, medicamentele care au fost puse pe piață înainte de expirarea autorizației de punere pe piață, se comercializează în continuare pe lanțul de distribuție, până la epuizarea stocurilor.

În acest sens, prevederile art. 738 alin. (8) din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, statuează că "Dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizației de punere pe piață în termenul prevăzut la alin. (2), medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață."

Raportat la prevederile legale anterior menționate, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor de către deținătorul de autorizație de punere pe piață, având în vedere că există posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp, iar raționamentul primei instanțe este greșit sub acest aspect.

Cu privire la motivarea instanței de fond referitoare la faptul că efectele notificării emise de CNAS încalcă libertățile fundamentale prevăzute de Dreptul Uniunii Europene, în special cele prevăzute de art. 63 și de art. 34 din TFUE, Înalta Curte reține că dispozițiile art. 63 din TFUE interzic restricțiile privind libera circulație a capitalurilor și plăților între statele membre, precum și între statele membre și statele terțe.

Or, problema de drept din prezenta cauză nu relevă aplicabilitatea ratione materiae a dispozițiilor art. 63 TFUE în condițiile în care acest text vizează interzicerea contractării unui credit ipotecar în monedă străină, măsuri restrictive luate de un stat membru în ceea ce privește obținerea de împrumuturi de către cetățenii săi din alt stat membru, iar, potrivit art. 65 alin. (1) lit. a) din TFUE, statele membre pot aplica legislația fiscală care stabilește o distincție între contribuabilii care nu se regăsesc în aceeași situație în ceea ce privește reședința lor sau locul unde capitalurile lor au fost investite.

Așa fiind, nu poate fi primit argumentul primei instanțe potrivit căruia taxa clawback reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu oferă contribuabililor nici un mijloc de a previziona în mod real cuantumul taxei, neexistând nici o limită maximă la care aceasta să ajungă, fiind influențată numai de măsura în care valoarea consumului de medicamente depășește bugetul alocat de stat, iar deținătorii de autorizație de punere pe piață fie activează în România și suportă taxa, fie se concentrează asupra altor piețe care oferă un tratament fiscal mai prietenos.

Referitor la art. 34 din TFUE privind interzicerea măsurilor cu efect echivalent ce ar împiedica libera circulație a mărfurilor, Înalta Curte constată că nemulțumirea intimatei - reclamante are în vedere cuantumul ridicat al contribuției trimestriale naționale în raport cu aceea a altor state membre, iar o atare ipoteză de discuție excede TFUE deoarece ceea ce critică intimata - reclamantă este exclusiv norma internă, normă care nu a fost înlăturată de la aplicare de Curtea Constituțională.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului, ce intră sub protecția oferită de art. 1 din Protocolul nr. 1 Înalta Curte constată că reglementarea folosinței bunurilor este orice măsură legală a statului prin care unei persoane nu i se permite să își utilizeze bunurile în maniera în care dorește, suferind astfel unele limitări între care și obligația de a plăti impozite, sau alte interdicții similare. Pentru a fi conformă însă cu prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1, este necesar ca aceasta să fie accesibilă și previzibilă.

În contextul celor mai sus menționate și având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de intimata-reclamantă din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pentru serviciile medicale), Înalta Curte constată că în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, constatând că motivele de nelegalitate care au condus instanța de fond la soluția de anulare a notificării sunt nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate, împotriva sentinței nr. 4080 din 12 octombrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulate de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 iunie 2020.