ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3811/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 23.08.2016, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 transmisă reclamantei de către pârâtă, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2016; anularea adresei nr. P/38291 din 19 mai 2016, prin care pârâta a răspuns la contestația administrativă formulată de reclamantă și obligarea pârâtei la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei.

Prin sentința civilă nr. 3735 din 25 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă cererea reclamantei A. Romania S.A., a fost anulată Notificarea nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 și adresa din 19 mai 2016 emise de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS), invocând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., susținându-se, în esență, următoarele:

3.1 În ceea ce privește Notificarea emisă de CNAS privind valoarea consumului de medicamente corespunzător trimestrului I al anului 2016;

Cu referire la acest aspect, s-a solicitat să se constate că prima instanță a considerat în mod greșit că Notificarea emisă în cauză nu era motivată în fapt și, din acest motiv, reclamanta nu ar fi avut posibilitatea să verifice realitatea datelor comunicate de CNAS în vederea stabilirii contribuției clawback.

S-a arătat că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este cel prevăzut de O.U.G. nr. 77/2011 și de legislația derivată, iar reclamanta nu a fost în măsură să indice, prin cererea de chemare în judecată, care anume mențiuni prevăzute de lege pentru valabila emiterii a Notificării ar fi fost omise din cuprinsul acesteia și, ca atare, au determinat pentru reclamantă imposibilitatea de a cunoaște voința manifestată de CNAS prin respectivul act administrativ și de a-și exercita de o manieră corespunzătoare dreptul la apărare.

Dimpotrivă, din cuprinsul Notificării contestate, rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept anume prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului I al anului 2016, conform Anexei la Notificare.

Apărările formulate au fost susținute prin trimitere la dispozițiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 și la prevederile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014-2015, aprobat prin H.G. nr. 400/2014, în special art. 18 alin. (2) din H.G. nr. 400/2014.

Or, potrivit prevederilor legale mai sus menționate, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

De asemenea, casele de asigurări de sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate, atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic, contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Iar, toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura/semnătura electronică extinsă a reprezentanților legali ai furnizorilor.

S-a concluzionat că, în aplicarea prevederilor legale, Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) transmite în format electronic fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Prin urmare, s-a solicitat să se constate că, la baza emiterii Notificării contestate, au stat datele raportate de furnizorii de medicamente (farmacii), înregistrate ca fiind eliberate asiguraților, precum și cele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă, înregistrate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați.

În plus, s-a mai arătat că CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, și anume farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

3.2 În ceea ce privește determinarea bazei de calcul a contribuției clawback ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, nu cu valoarea vânzărilor deținătorului autorizației de punere pe piață a medicamentelor;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că dispozițiile legale cu incidență în ceea ce privește stabilirea bazei de calcul a contribuției clawback au fost greșit interpretate și aplicate în cauză, prima instanță dispunând în mod eronat ca CNAS să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente și consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Pornind de la prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora "contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", s-a subliniat că legiuitorul nu a stabilit că respectiva contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

S-a arătat că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către CNAS odată cu consumul trimestrial prevăzut de art. 5 alin. (7).

Iar, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute de art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care se datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Prin urmare, s-a solicitat să se constate că acel consum de medicamente menționat la art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 este reprezentat de fapt de consumul de medicamente prevăzut de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Mai mult, s-a arătat că, în conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, "farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 și 12 își asumă sub semnătură electronică și raportează la casele de asigurări de sănătate valoarea aferentă consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății."

În considerarea textelor de lege enunțate, s-a subliniat și s-a solicitat să se constate că în sarcina CNAS nu poate fi reținută decât obligația de comunicare către DAPP a valorii procentului "p" și valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, or, din respectivele bugete, decontarea se face la valoarea de compensare, și anume preț de achiziție sau preț de decontare, după caz, în funcție de canalul de raportare a medicamentelor, rezultând astfel că valoarea consumului individual de medicamente comunicată de CNAS prin Notificarea contestată a fost stabilită în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Sub un alt aspect, soluția instanței de fond a fost criticată și pentru greșita considerare că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât DAPP, respectiv distribuitori angro și farmacii) și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere.

S-a arătat astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii, spitale și centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabilește că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. În continuare, CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. De asemenea, CNAS determină și consumul total trimestrial și valoarea acestuia în vederea stabilirii valorii procentului "p".

În condițiile în care valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății este reprezentat de valoarea de compensare a prețului de achiziție sau a prețului de decontare, după caz, acesta include în mod evident și adaosurile comerciale și TVA.

Existența intermediarilor în lanțul de distribuție a medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii având calitatea de intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienți.

S-a mai arătat și că, pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preț de referință/preț de decontare pentru programele naționale de sănătate, iar în prezența unor norme juridice care reglementează prețurile maximale autorizate în condițiile legii de distribuitori și farmacii pe lanțul de distribuție al medicamentelor, nu se poate susține că deținătorii de APP ar fi în imposibilitate de a prevedea/previziona, într-un grad rezonabil, consecințele produse după comercializarea produselor, fiind, totodată, protejate și interesele legitime ale producătorilor de medicamente, prin posibilitatea cunoașterii prețurilor maximale la care se comercializează medicamentele.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv distribuitori și farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturi comerciale, nu poate fi controlat și nici determinat de CNAS, respectiv casele de asigurări de sănătate.

Pe de altă parte, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Decontarea se face în baza relațiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate și furnizorii de servicii medicale și medicamente (farmacii, spitale și centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraților la prețul de referință/decontare raportat la prețul practicat de farmacie, respectiv prețul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre casa de asigurări de sănătate și farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător - distribuitor - farmacie. Astfel, în situația în care din prețul decontat în sistemul de asigurări de sănătate ar fi eliminate adaosurile maximale de distribuție și de farmacie prevăzute de CANAMED (cele aferente fiecărui medicament în parte nefiind cunoscute de CNAS, acestea stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre entitățile mai sus menționate) ar rezulta o grevare a nivelului contribuției clawback cu suma aferentă diferenței dintre adaosul maximal și adaosul practicat în relațiile dintre producător - distribuitor - farmacie.

Deopotrivă, s-a arătat că problema adaosurilor comerciale a fost tranșată de Curtea Constituțională, în cuprinsul argumentației din prezenta cale de atac, făcându-se referire la Decizia nr. 665/2014 și Decizia nr. 789/2015.

S-a arătat că, prin Decizia nr. 665/2014, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială. Deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției clawback.

Totodată, prin Decizia nr. 789/2015 a Curții Constituționale, s-a statuat că deținătorii de APP nu pot invoca faptul de a nu putea cunoaște întinderea contribuției trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). Este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. S-a mai reținut de către instanța de contencios constituțional că, în condițiile în care deținătorii de APP solicită includerea medicamentelor pe care le înstrăinează în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată, nu doar la prețul de producător, fiind la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.

3.3 În ceea ce privește existența unor erori în legătură cu medicamentele incluse consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2016;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că prima instanță reținuse în mod eronat că Notificarea emisă în cauză cuprinde valori corespunzătoare unor medicamente pentru care reclamanta nu era deținător de APP sau reprezentat legal al acestuia, în perioada de referință.

Constatarea instanței a avut în vedere codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001, W07256001, W14066001 și W14065001.

S-a arătat însă că la stabilirea consumului centralizat de medicamente trebuie să se aibă în vedere lista de medicamente comunicată de deținătorul de APP, pentru care el însuși declară că datorează taxa clawback.

S-a arătat că prevederile art. 4 alin. (2) și (2<SUP>1</SUP>) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt clare în privința obligației deținătorului de APP în legătură cu depunerea listei de medicamente pentru care se datorează taxa clawback, precum și faptul că, în aplicarea respectivelor dispoziții legale, reclamanta procedase la transmiterea listei medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.

S-a susținut că tocmai lista medicamentelor transmisă CNAS de către reclamantă a fost avută în vedere la stabilirea consumului de medicamente aferent trimestrului I 2016, fiind luate în considerare numai acele coduri de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale și medicamente au raportat date de consum în trimestrul de referință.

A fost subliniat faptul că, ceea ce prezintă relevanță în stabilirea elementelor pe baza cărora se determină contribuția trimestrială este data consumului de medicamente, adică data eliberării efective către consumatorul final - pacient, și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori en gros, farmacii cu circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).

De asemenea, s-a arătat că există posibilitatea ca medicamentele incluse în valoarea consumului centralizat să provină din stocuri anterioare, din stocuri și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu se suprapun/coincid deplin cu datele de vânzări, obligația canalelor de eliberare fiind prevăzută doar pentru raportarea lunară a datelor legate de consumul de medicamente prevăzute de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, nu și pentru trasabilitatea acestora (achiziție, stocuri etc).

Ca urmare, există posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Cu referire la codurile CIM contestate, s-a arătat că acestea se regăsesc în Ordinul ministrului sănătății nr. 810/2015 pentru aprobarea prețurilor maximale ale medicamentelor utilizate/comercializate de către furnizorii de servicii medicale sau medicamente aflați în relație contractuală cu Ministerul Sănătății și casele de asigurări de sănătate și/sau direcțiile de sănătate publică județene și a municipiului București, cuprinse în Catalogul național al prețurilor medicamentelor autorizate de punere pe piață în România și a prețurilor de referință generice, valabil de la 01.07.2015, fiind adnotate cu "DC!", prescurtare corespunzătoare "produselor inexistente în nomenclatorul ANMDM, conform adresei nr. xE din 07.07.2015 înregistrată la MS cu nr. 45055 din 08.07.2015 cu completări, adresa nr. xE din 30.07.2015 înregistrată la MS cu nr. AIT/50293 din 03 august 2015 și adresa nr. x/E din 30.07.2015 înregistrată la MS cu nr. 49884 din 31 iulie 2015, cu drept de circulație pe piața farmaceutică conform Legii nr. 95/2006, art. 730 alin. (9)."

S-a menționat că toate codurile CIM contestate în cauză au fost declarate de reclamantă, inclusiv în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială", aferentă trimestrului I 2016, document depus și înregistrat la CNAS sub nr. RG4246 din 13 aprilie 2016.

3.4 În ceea ce privește încălcarea dreptului la respectarea bunurilor protejate de art. 1 din Protocolul 1 la CEDO prin modul de calcul al contribuției trimestriale.

Cu referire la acest aspect, a fost contestată concluzia primei instanțe în sensul că taxa clawback aduce atingere prevederilor art. 1 din Protocolul 1 la CEDO, susținându-se că dimpotrivă reglementarea națională incidentă este prevăzută pentru asigurarea accesului populației la medicamente, interes major care se circumscrie interesului public general, veniturile obținute din contribuția trimestrială fiind folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Prin întâmpinarea intimatei-reclamante A. S.A. s-a solicitat respingerea recursului și menținerea în totalitate a sentinței primei instanțe, în esență, pentru motivele și apărările invocate prin cererea de chemare în judecată.

4.1 S-a arătat că prima instanță reținuse în mod corect ca element de nelegalitate caracterul netransparent al datelor comunicate prin Notificare, menționându-se că actul CNAS nu cuprinde nicio explicație pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă, făcând astfel imposibilă verificarea efectivă a datelor de către deținătorul de APP - plătitorul contribuției.

Constatarea astfel formulată era conformă jurisprudenței constante a instanței supreme, care, prin mai multe soluții pronunțate în spețe similare, a stabilit că "motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competența emitentului, ci trebuie să conțină elemente de fapt și de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască și să evalueze temeiurile și efectele deciziei, iar, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate", dar și faptul că asigurarea respectării principiului certitudinii impunerii, ca principiu al fiscalității prevăzut expres în art. 3 lit. b) din Codul fiscal, "implică elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinilor fiscale".

Evocându-se și soluții de speță pronunțate de instanța Curții de Apel București, s-a concluzionat de către intimata-reclamantă că, în lipsa oricăror referințe la documentele financiar-contabile, deținătorul de APP este pus în imposibilitate de a cunoaște și de a verifica data eliberării medicamentelor și, în consecință, de a verifica legalitatea notificării.

4.2 În ceea ce privește baza de calcul a contribuției prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, s-a solicitat să se constate că în mod temeinic și legal prima instanță a considerat greșit raționamentul autorității pârâte.

Sub acest aspect, în acord cu opinia primei instanțe, s-a arătat că modul de lucru al CNAS încalcă prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția impusă deținătorilor de APP fiind așezată asupra unei baze de impunere care nu se raportează asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

S-a arătat că soluția instanței de fond se întemeiază pe o interpretare corespunzătoare a dispozițiilor de lege relevante, art. 3 alin. (1), art. 3 alin. (3), art. 5 alin. (7) și art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 făcând referire și raportându-se la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

S-a solicitat să se constate că, din interpretarea coroborată a dispozițiilor legale enunțate, rezultă că valoarea consumului de medicamente (suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății) aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoare suportată din FNUASS și bugetul MS).

Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deținătorilor de APP le revine obligația să stabilească taxa; stabilirea nu poate fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS, situație în care operațiunea ar fi mult prea simplă ca să nu fie deja realizată de CNAS; în realitate, stabilirea taxei constituind o operațiune mai complexă, pe care doar deținătorii de APP sunt în măsură să o facă, CNAS neavând datele necesare în acest sens.

În continuare, s-a arătat că, în speță, CNAS a comunicat intimatei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, care include și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare, procedeu care contravine reglementărilor legale aplicabile, principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, cât și principiului certitudinii impunerii.

O primă observație a fost aceea că nu există vreun text al O.U.G. nr. 77/2011 care să permită interpretarea CNAS în sensul că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" trebuie să se înțeleagă "valoarea compensărilor" acordate pentru medicamentele suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

De asemenea, s-a subliniat că reglementarea actuală, diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, când art. 31 definea "valoarea vânzărilor", în funcție de care se calcula atunci taxa, prin referire la valoarea de compensare (valoarea efectiv suportată - compensată de CNAS din FNUASS) face vorbire în conținut de "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", formulare care se traduce, într-o interpretare literală a textului, prin valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, în imensa majoritate a cazurilor, către distribuitorii angrosiști.

S-a menționat că, o altă interpretare a textului de lege, în sensul nevalorificării termenilor de "consum aferent vânzărilor plătitorului de APP", ar avea drept consecință lipsirea de efecte a respectivei dispoziții legale, ceea ce nu poate fi admis.

S-a mai arătat că, legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului), pentru că respectiva autoritate administrativă, la fel ca și casele județene, nu au posibilitatea să cunoască valorile vânzărilor inițiale - ele cunoscând doar valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea, CNAS nu poate să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

Pe de altă parte, s-a arătat că, aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție (care reprezintă venituri ale altor entități) și taxarea deținătorilor de APP cu privire la aceste venituri pe care nu le încasează, constituie o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, prevăzut de art. 56 alin. (2) din Constituție.

Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

Făcând referire la decizia nr. 39/2013 a Curții Constituționale, dar și la jurisprudența relevantă în materie, s-a invocat caracterul nelegal al practicii CNAS în materie de stabilire și calcul al contribuției trimestriale, susținându-se că determinarea bazei de calcul prin raportare la valoarea consumului de medicamente, în a cărui componență intră sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor, se încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, forța și justețea argumentelor arătate nefiind înlăturate de decizia CCR nr. 665/2014, invocată de CNAS.

Aplicarea și necesitatea respectării principiului certitudinii impunerii fiscale au fost susținute prin referiri la jurisprudența instanței supreme, a Curții de Apel București, dar și a Curții Europene a Drepturilor Omului, concluzionându-se că orice dubiu asupra existenței faptului impozabil, asupra naturii acestuia sau asupra normei aplicabile, susceptibile de interpretări ambigue sau multiple, profită contribuabilului.

4.3 În ceea ce privește aspectul referitor la includerea în Notificarea emisă în cauză a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, s-a solicitat să se constate că prima instanță stabilise corect existența în speță a unei atare neregularități.

S-a arătat că ceea ce contează în problema compensării/decontării este îndeplinirea tuturor cerințelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, și nu când se realizează prima vânzare de pe lanțul de distribuție (de la producător la distribuitor), așa cum s-a susținut de către CNAS.

S-a solicitat să se constate că CNAS nu a furnizat nicio apărare sau argument care să contrazică concluzia instanței de fond, mulțumindu-se să susțină că medicamentele contestate în cauză erau cele incluse într-o listă depusă la CNAS și care, în opinia autorității emitente, constituia proba absolută a faptului că medicamentele au fost vândute corespunzător datelor menționate în Notificare. CNAS nu a depus nicio dovadă în sensul că respectivele medicamente, pentru care nu mai exista însă APP valabilă în perioada de referință, ar fi fost efectiv puse pe piață și decontate, astfel încât să nu fie vorba în caz despre o eroare de raportare.

În cauză, medicamentele cu codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001, W07256001, W14066001 și W14065001, nu aveau APP valabil deținut de intimata-reclamantă, situație în care CNAS nu avea niciun temei legal pentru a comunica valoarea consumului respectivelor medicamente.

Ca urmare, s-a arătat că niciunul dintre medicamentele mai sus arătate nu putea fi acordat asiguraților în perioada de referință și, ca atare, în mod nelegal au fost incluse respectivele coduri CIM în cuprinsul Notificării emise în cauză.

4.4 În ceea ce privește încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului în situația de validare a Notificării emise în cauză, s-a solicitat să se constate că soluția instanței de fond este conformă și respectă criteriile jurisprudențiale ale instanței europene în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 14 din Convenție - discriminare în privința intereselor economice, cât și în ceea ce privește dreptul la respectarea bunurilor protejat de art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție.

Cu titlu preliminar, s-a arătat că instanța națională are posibilitatea să înlăture aplicarea normelor interne neconvenționale atunci când analizează respectarea dispozițiilor Convenției în cazul dedus judecății, indiferent dacă problema convenționalității a fost sau nu analizată anterior de o altă instanță, inclusiv Curtea Constituțională.

În acest sens, s-a făcut referire la Decizia nr. 29/2011 a ICCJ pronunțată în recurs în interesul legii, în ale cărei considerente, în partea ce interesează prezenta argumentație, se arată că "instanța constituțională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești ce soluționează litigii între destinatari precis determinați ai normei respective, instanțele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situația de fapt a speței."

De asemenea, aceleași considerente ale Deciziei nr. 29/2011 a ICCJ - RIL, menționează că, "în sistemul de drept românesc nu există nicio prevedere legală expresă care să atribuie Curții Constituționale exclusivitatea unui control de convenționalitate, după cum nimic nu validează punctul de vedere potrivit căruia, odată ce Curtea Constituțională a confirmat aptitudinea abstractă a unei legi de a fi compatibilă cu Convenția, instanțele de drept comun nu ar mai fi îndreptățite să analizeze nemijlocit convenționalitatea acelei norme și a efectelor ei concrete asupra părților cauzei din litigiul cu care sunt sesizate, în raport cu circumstanțele fiecărei spețe."

În raport de cele arătate, s-a concluzionat că Înalta Curte a confirmat raționamentul conform căruia, aprecierea in abstracto făcută de Curtea Constituțională cu privire la constituționalitatea sau convenționalitatea unui act normativ nu poate și nu trebuie să excludă controlul de convenționalitate realizat in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanța judecătorească de drept comun.

În consecință, s-a solicitat de către intimata-reclamantă să se cerceteze efectul particular al Notificării contestate prin raportare la prevederile convenționale și constituționale invocate, fără ca în această analiză instanța să se considere legată de aprecierea generală și abstractă făcută de Curtea Constituțională în raport cu O.U.G. nr. 77/2011.

În aceste coordonate, s-a solicitat să se constate că Notificarea emisă în cauză contravine prevederilor art. 14 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care se interpretează în sensul interzicerii oricărei forme de discriminare, inclusiv cea rezultată din adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite.

S-a susținut că existența discriminării în privința deținătorilor de APP constă în faptul că li se impune acestora să plătească nu doar partea de deficit cauzată de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul obligatoriu legal de comercializare), ci și partea de deficit cauzată de marjele altor entități economice, distribuitori, farmacii și spitale private, a căror interpunere nu poate fi evitată, fiind impusă de lege, fără să existe o justificare obiectivă și rezonabilă sub aspectul diferenței de tratament aplicate, în condițiile în care deținătorii de APP nu se situează pe o poziție mai avantajoasă și nu beneficiază de avantaje materiale semnificative față de ceilalți agenți economici implicați în lanțul de distribuție și comercializare a medicamentelor.

În susținerea concluziei formulate, s-a arătat că deținătorii de APP nu au o poziție privilegiată în raport cu ceilalți operatori economici din lanțul de comercializare a medicamentelor și nici nu obțin vreun beneficiu direct și nemijlocit de pe urma compensării medicamentelor.

În esență, s-a arătat că deținătorii de APP nu încheie contracte cu CNAS sau cu casele județene de asigurări de sănătate și, pe cale de consecință, acestea nu decontează valoarea compensată din prețul medicamentelor către deținătorii de APP. Contractele se încheie doar cu furnizorii direcți de medicamente către pacienți, respectiv cu farmaciile și spitalele, acestea fiind entitățile care, după acordarea medicamentelor către pacienți, solicită plata contravalorii facturilor emise. Rezultă astfel că farmaciile și spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fonduri publice, acestea să plătească și sumele cuvenite distribuitorilor (furnizori de medicamente) și, în final, distribuitorii să achite la rândul lor contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producători/importatori (deținători de APP).

S-a solicitat să se constate că, fiind vorba de un raport comercial obișnuit, în care întotdeauna plata nu se face la livrare, ci numai după un anumit termen (niciodată de casa de asigurări de sănătate), deținătorul de APP nu are nicio certitudine a faptului că va încasa prețul medicamentelor, fiind posibilă și concretă situația intrării în insolvență a unor distribuitori, caz în care deținătorul de APP care a plătit deja contribuția clawback este nevoit să se înscrie la masa credală și să își vadă creanța mult diminuată sau chiar pierdută în întregime.

Or, în condițiile în care, reglementarea națională privind stabilirea taxei clawback nu plasează deținătorii de APP într-o poziție avantajoasă în raport cu ceilalți operatori economici interpuși în lanțul obligatoriu legal de distribuție și comercializare a medicamentelor nu există o justificare rezonabilă pentru ca obligația fiscală stabilită în sarcina deținătorului de APP să acopere nu doar deficitul creat ca urmare a propriei lor activități, ci și deficitul creat de alți agenți economici, care sunt însă dispensați de plata taxei.

Cât privește încălcarea art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, s-a arătat că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor, iar pentru ca ingerința să fie permisă este necesar ca aceasta să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit.

În speță, s-a susținut că ingerința nu era prevăzută de lege (conform argumentației dezvoltate anterior), actul administrativ vizat fiind nelegal, și nici proporțională cu scopul urmărit, pentru mai multe motive.

Astfel, s-a arătat că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei calwback includ toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți include toate adaosurile comerciale, iar în funcție de acest preț se stabilește valoarea totală a compensației.

Prin urmare, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, cuantumul taxei fiind astfel extrem de ridicat, având în vedere că stabilirea se face în funcție de cifra de afaceri, care nu include costul de producție și alte impozite, taxe și cheltuieli.

Or, prin jurisprudența Curții Europene s-a stabilit că obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de art. 1 al Protocolului 1 la Convenție "dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare."

În plus, s-a arătat că în lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată (verificare a cărei necesitate este justificată, având în vedere erorile subliniate în legătură cu medicamentele pe care CNAS le-a menționat pe lista A., fiind de presupus că asemenea erori și neconcordanțe există și în privința listelor celorlalți deținători de APP), lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.

În fine, s-a mai arătat că valoarea scăzută a indicelui BAt - bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, element inclus în formula de calcul a taxei, permite Statului ca, în exercitarea unei puteri discreționare totale, să transfere către deținătorii de APP sarcina susținerii unei părți însemnate a compensării medicamentelor, iar executarea obligației de plată ar conduce la blocarea efectivă a activității întreprinderii, amploarea consecințelor produse într-un asemenea caz demonstrând caracterul disproporționat al ingerinței, ceea ce justifică anularea actului administrativ vizat în prezenta cauză.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 13 iulie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 05 octombrie 2017, fixând termen de judecată la data de 17 noiembrie 2017.

Examinând sentința atacată în raport cu criticile invocate și reglementările legale incidente, ținând seama și observațiile și apărările formulate prin întâmpinare, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul declarat în cauză este fondat, pentru considerentele ce urmează:

Se reține astfel că obiectul învestirii în cauză îl constituie cererea de chemare în judecată a intimatei-reclamante A. România S.A. privind anularea Notificării nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, cuprinzând datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului 1 al anului 2016, precum și anularea adresei nr. P/38291 din 19 mai 2016 emisă în soluționarea contestației administrative, cu consecința obligării pârâtei CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor reclamantei.

Cererea de chemare în judecată formulată sub forma petitelor mai sus menționate a fost motivată prin raportare la mai multe temeiuri de fapt care, în opinia reclamantei, justificau admiterea acțiunii în anulare și desființarea actelor administrative contestate.

Motivele de nelegalitate invocate în privința Notificării emise în cauză au fost sistematizate și prezentate atât sintetic, cât și detaliat, expunerea cuprinzând argumentația făcută pe larg din cererea de chemare în judecată, fiind susținută cu elemente concrete de fapt și de drept privind justificarea pretențiilor reclamantei.

Similar, întâmpinarea depusă în cauză de către recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate cuprinde un răspuns specific și detaliat la argumentele și cererile reclamantei și trimiteri exprese la textele de lege relevante, inclusiv jurisprudență națională și criterii de interpretare regăsite în practica Curții Europene.

Or, raportat la obiectul cererii de chemare în judecată, dar mai ales la susținerile și apărările invocate, precum și la contra argumentația și observațiile formulate prin întâmpinare, prima instanța avea obligația ca, în sprijinul soluției pronunțate, să ofere o motivare adecvată tuturor chestiunilor în dezbatere și, chiar dacă în îndeplinirea acestei obligații nu a fost furnizată o explicație pentru fiecare argument în parte și de o manieră elaborată, totuși trebuie să existe măcar un răspuns comun la aspectele circumscrise unei problematici unice. Esențial este ca în cuprinsul hotărârii să se regăsească motivele care au determinat soluționarea într-un anume fel a pricinii deduse judecății, o motivare adecvată în înțelesul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. implicând în mod necesar "examinarea efectivă" de către instanță a problemelor cu care a fost în mod real sesizată prin cererea de chemare în judecată, deci pe cale principală, cât și cu apărările din întâmpinare supuse atenției, ca mijloc de a contracarare a pretențiilor formulate în cauză.

În speță, Înalta Curte constată că, deși sentința fondului constată în dispozitiv soluția de admitere a acțiunii în anulare și desființarea Notificării emise în cauză, considerentele hotărârii nu exprimă punctul de vedere al instanței de judecată cu privire la toate chestiunile invocate în sprijinul motivelor de nelegalitate formulate în acțiunea reclamantei, iar aspectele care au fost luate în examinare nu au fost deloc analizate și prin raportare la apărările pârâtei CNAS, în condițiile în care observațiile acesteia erau pertinente și justificate cu argumente de lege.

Așa cum s-a arătat mai sus, cererea de chemare în judecată a fost susținută prin raportare la mai multe motive de nelegalitate invocate în privința actului administrativ, motive de nelegalitate redate enunțiativ, astfel: (i) nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 prin faptul comunicării de către CNAS a valorii de compensare/decontare a medicamentelor, deși valoarea determinată în acest fel include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, așa încât se încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale; (ii) nelegala modalitate de constituire a procentului "p"din formula de calcul a taxei clawback, în special a indicelui Bat, în sensul în care, pe de o parte se arată că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, iar, pe de altă parte, se arată că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane RON, stabilirea unui buget fix, indiferent de măsura în care variază valoarea consumului de medicamente, având drept consecință transmiterea în sarcina deținătorilor de APP a efortului de susținere a sistemului de asigurări sociale de sănătate; (iii) notificarea și efectele notificării sunt contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE referitor la interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările membre, precum și prevederilor art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricțiilor cantitative la import, precum și a oricăror măsuri cu efect echivalent; (iv) notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului indicate și să le coreleze cu propriile evidențe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piață în perioada de referință și la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienților; (v) elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință întrucât nu aveau autorizație de punere pe piață valabilă; (vi) în lipsa anulării actului vizat în cauză (menținerea notificării contestate) prin situația creată se încalcă Convenția Europeană a Drepturilor Omului - art. 14 și art. 1 din Protocolul 1, conform unei argumentații întemeiate pe mai multe elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate astfel cum acestea au fost redate rezumativ la pct. 4.4 din prezenta decizie, cuprinzând întâmpinarea depusă în recurs de către intimata-reclamantă A. S.A., situație în care nu se mai impune reluarea suplimentară a acestora.

De asemenea, se reține că, în continuarea expunerii punctuale a motivelor de nulitate invocate în susținerea cererii privind anularea Notificării CNAS corespunzătoare stabilirii, declarării și achitării taxei clawback pe trimestrul I 2016, au fost prezentate pe larg argumentele justificative ale reclamantei, susținute prin trimitere la texte de lege, jurisprudență și propria înțelegere și opinie asupra reglementării incidente din punctul de vedere al deținătorului de APP.

Cu toate acestea, sentința primei instanțe nu face referire la toate motivele de nelegalitate invocate, iar cu privire la aspectele asupra cărora a oferit o motivare, aceasta nu întrunește cerințele procedurale prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în măsura în care constatările și aprecierile instanței nu au luat în calcul și nu se raportează deloc la apărările autorității emitente, a căror pertinență și relevanță se cerea a fi examinată în cauză, cu atât mai mult cu cât argumentația oferită de instanță în susținerea soluției pronunțate nu înlătura în mod necesar raționamentul propus în apărare, opinia exprimată de autoritatea pârâtă în legătură cu problematica cauzei întemeindu-se pe elemente distincte, care constituie prin ele însele temeiuri ale unui răspuns diferit la chestiunile aflate în dezbatere.

Astfel, prima instanță nu s-a pronunțat sub nicio formă cu privire la aspectul vizând nelegala modalitate de constituire a procentului "p"din formula de calcul a taxei clawback, în special a indicelui Bat, invocat expres la pct. (ii) din motivele de nelegalitate formulate în cauză, și nici asupra problemei ce vizează faptul că notificarea și efectele notificării ar fi contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE referitor la interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările membre, precum și a art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricțiilor cantitative la import, precum și a oricăror măsuri cu efect echivalent, aspect invocat la pct. (iii) din motivele de nelegalitate, după cum nu a făcut nicio referire la pretinsa discriminare suportată de deținătorii de APP prin faptul impunerii unei sarcini fiscale aferente veniturilor realizate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de comercializare a medicamentelor, chestiune invocată la pct. (vi) din motivele d