ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1153/2017

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 iulie 2013, reclamanta A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate: 1. Anularea Notificării CNAS nr. MS/FD/2399 din 31 octombrie 2012 prin care au fost comunicate reclamantei: - valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul III al anului 2012, înregistrată conform declarațiilor furnizorilor de servicii medicale și de medicamente ca fiind 1.837.855.928,71 lei; - valoarea vânzărilor individuale pretins înregistrate în trimestrul III al anului 2012 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, pretins centralizate conform declarațiilor fiecărui plătitor al contribuției;

Anularea Adresei nr. MS/FD/2656/2012 de soluționare a contestației formulate împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile transmisă și primită de către reclamantă la data de 10 ianuarie 2013. 2. Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 1361 din 5 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și, pe cale de consecință, a anulat Notificarea CNAS nr. MS/FD/2399 din 31 octombrie 2012 și Adresa nr. MS/FD/2656/2012.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, solicitând în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată. 1. Recurenta-pârâtă consideră că aspectele reținute în motivarea instanței de fond în ceea ce privește includerea TVA-ului în valoarea consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul MS, se circumscriu Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale care a statuat că este neconstituțională sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată de O.U.G. nr. 110/2011. Astfel, apreciază că în cauza dedusă judecății, analiza judiciară trebuie să aibă în vedere faptul că deciziile Curții Constituționale produc efecte doar pentru viitor, că la data emiterii notificării contestate erau aplicabile dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 110/2011 și că reclamanta nu a fost prejudiciată ca urmare a faptului că era în măsură să-și reducă TVA-ul (taxa clawback fiind o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale). În referire la aplicabilitatea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 110/2011, arată recurenta CNAS că a procedat la includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea medicamentelor, întrucât consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate viza consumul de medicamente de care beneficiau asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, consum calculat pe baza prețului de referință suportat din bugetul FNUASS și Ministerului Sănătății, care includea și TVA, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Așadar, în notificarea emisă pentru trimestrul III al anului 2012, recurenta era obligată să țină cont de prevederile art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011. 2. Cu privire la reținerile instanței de fond, potrivit cărora datele comunicate de către CNAS în notificări au fost stabilite cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, cât și cu privire la imposibilitatea acesteia de a putea verifica aceste date, recurenta-pârâtă arată că: - în perioada de referință contestată, CNAS avea ca și obligație stabilirea și comunicarea valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; - se face o gravă confuzie între recomandările Consiliului Concurenței, avute în vedere de instituția pârâtă, și datele primare cu privire la care instanța a apreciat că au stat la baza emiterii notificării contestate. În acord cu recomandările Consiliului Concurenței exprimate prin adresele depuse la dosarul de fond, instituția pârâtă a depus tocmai situația centralizată a consumului de medicamente pe case de asigurări de sănătate și canale de eliberare. Documentele primare cu privire la care instanța de judecată a făcut referire în cuprinsul motivării, nu sunt utile soluționării pricinii, recurenta arătând că acestea nu fac decât să supraaglomereze dosarul cauzei, fără a avea valență probatorie, întrucât ele nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție. Totodată, în cuprinsul Ordinului comun nr. 1518/890/2011 nu sunt prevăzute formulare de raportare, ci doar structura de date de interfațare a fișierului de raportare a consumului de medicamente de către unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Pentru trimestrul III 2012 din bugetul FNUASS a fost decontată în totalitate farmaciilor, de către casele de asigurări de sănătate, contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea. Intimata reclamantă a încasat și ea, la rândul său, valoarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul. În măsura în care intimata reclamantă contestă acest consum, înseamnă că înțelege să conteste și sumele de care a beneficiat inițial din bugetul FNUASS. Inconsecvența de care dă dovadă exprimă reaua sa credință în încercarea de a eluda o obligație legală aflată în sarcina sa.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă A. SA a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, în esență, reiterând argumentele de nelegalitate a actelor administrative contestate, inserate în cererea de chemare în judecată ce a fost dedusă judecății în dosarul primei instanțe.

Procedura de soluționare a recursului 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 14 decembrie 2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante a) Includerea TVA-ului în valoarea consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății Notificarea contestată a fost emisă pentru trimestrul III 2012, contribuția clawback fiind calculată potrivit dispozițiilor art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011, iar prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 alin. (5) al art. 3 1 din acest act normativ a fost declarat neconstituțional, în ceea ce privește sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată". În referire la efectele deciziilor Curții Constituționale, în raport de prevederile art. 11 lit. c) alin. (3), teza a II-a din Legea nr. 47/1992, acestea sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor, recurenta interpretând însă eronat aceste dispoziții legale. Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență etc.)". Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, "instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile.". În condițiile în care prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 s-a reținut că includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport de care se calculează taxa de clawback este neconstituțională, în mod corect prima instanță, cu respectarea dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituția României, dar și a dispozițiilor art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1997, a admis acțiunea formulată de reclamantă, motivat de faptul că în mod greșit la stabilirea taxei de clawback a fost inclusă taxa pe valoare adăugată în valoarea vânzărilor de medicamente, în acest fel fiind încălcat principiul dublei impuneri. Susținerea recurentei-pârâte CNAS, în sensul că Decizia Curții Constituționale nu produce efecte în cauza de față, nu are un fundament legal, având în vedere atât dispozițiile constituționale arătate, cât și dispozițiile Legii nr. 47/1997 care prevăd în sarcina instanței obligația de a aplica decizia Curții Constituționale, începând cu data publicării în M. Of. în toate procesele aflate pe rol. Faptul că notificările contestate a fost emise anterior publicării Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale în M. Of. al României nu înlătură efectele acesteia, ținând cont atât de dispozițiile art. 147 alin. (4) din Constituție, cât și de dispozițiile art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, sens în care s-a pronunțat Curtea Constituțională prin Decizia nr. 223/2012. În raport de caracterul neconstituțional al prevederilor legale ce au constituit fundamentul emiterii notificării contestate, reține instanța de control judiciar că argumentele recurentei-pârâte în sensul deducerii TVA-ului de către deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor la momentul calculului contribuției clawback ori cele referitoare la mecanismul includerii taxei pe valoarea adăugată în circuitul vânzărilor de medicamente ce apar evidențiate în listele caselor județene de asigurări de sănătate, centralizate la nivelul CNAS, nu pot avea suficientă pertinență, astfel încât să probeze caracterul legal al acestor notificări, neconstituționalitatea normei legale ce a fost aplicată în cuprinsul acestor notificări determinând un viciu de nelegalitate ce nu poate fi înlăturat decât prin anularea respectivelor acte. b) Datele comunicate de către CNAS în notificări au fost stabilite, potrivit considerentelor primei instanțe, cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, fiind, astfel, imposibil de verificat. Instanța de fond a anulat notificarea și actul prin care a fost soluționată plângerea prealabilă considerând că a fost încălcat principiul predictibilității fiscale, dar criticile recurentei, deși fondate în această privință, ele nu pot conduce la casarea sentinței atacate. Principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) C. fisc., este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite. Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, cei care au obligația de plată a acesteia. De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență". S-a arătat, în aceeași decizie "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP." Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în M. Of. nr. 372/ 28.04.2006, cu modificările și completările ulterioare", Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). "În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus." În privința caracterului eronat al datelor primare ce au stat la baza emiterii notificării contestate, reține instanța de control judiciar că, potrivit prevederilor art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 110/2011, farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă raportează către casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente. Conform art. 1 din Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente suportat potrivit Ordinului Ministrului Sănătății și Președintelui CNAS nr. 1518/890/2011, iar potrivit art. 3 din același act normativ, datele validate de casele de asigurări de sănătate lunar sunt raportate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Reclamanta, în fața instanței de fond, a invocat faptul că a fost calculată contribuția și în raport de unele medicamente pe care nu le-ar fi comercializat în România (AMIKOZIT (R) 100mg/2 ml (W53278002), NOVOSEF 1g i.m. (W53276001), VITAMINA B2 (W56762001) și FUROSEMID 20mg/2 ml (W42799001), ori pentru care deține date interne sau din evidențele CEGEDIM că este semnificativ mai scăzută cantitatea vândută, față de cea indicată în valorile comunicate în cuprinsul notificării contestate, fără nicio justificare pentru această diferență (AZITROX 200 mg 15 ml (W53281001), IBUTIN 300 mg COMP (W42800002) și CANDESARTAN 16 mg). Reține însă instanța de control că, deși a solicitat intimata-reclamantă, în plângerea sa administrativă adresată CNAS, să i se răspundă punctual cu privire la medicamentele pentru care a considerat că sunt neconcordanțe între datele raportate și cele pe care le deține DAPP, în răspunsul ce i-a fost comunicat nu se regăsește punctul de vedere al recurentei-pârâte în chestiunea invocată. De altfel, nici prin întâmpinarea depusă în fața primei instanțe nu au fost aduse lămuriri de către pârâta CNAS cu privire la acele medicamente indicate punctual de reclamantă, asupra cărora planează dubiul unor date eronate. În aceste condiții, diferit față de cele reținute de prima instanță, care și-a fundamentat soluția pronunțată în referire la motivul de nelegalitate a notificării contestate pe caracterul eronat al datelor comunicate către DAPP, reține instanța de control că, astfel cum se relevă în demersul judiciar de față, la dosar nu sunt suficiente elemente care să contureze ideea acestui caracter eronat al valorilor de consum comunicate de CNAS, autoritatea emitentă a actului administrativ-fiscal contestat având însă obligația de a răspunde contribuabilului în cauză asupra chestiunilor pe care acesta le reclamă a fi lămurite. De altfel cu ocazia emiterii unei noi notificări pentru trimestrul III-2012, recurenta-pârâtă CNAS va avea în vedere neconcordanțele pretinse de intimata-reclamantă cu privire la consumul medicamentelor identificate în plângerea prealabilă și reluate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, în scopul clarificării acestor aspecte legate de valorile de consum de medicamente contestate pentru perioada de referință avută în vedere în notificarea anulată. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate aceste considerente, reținând că nu au fost găsite întemeiate criticile recurentei-pârâte CNAS, în sensul de a determina pronunțarea unei alte soluții de cât cea a primei instanțe, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., coroborat cu cele ale art. 488, pct. 8 C. proc. civ., va reține sentința atacată ca fiind legală și temeinică, prin respingerea recursului declarat în cauză, ca nefondat.