ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3298/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013 din 13.09.2013 formulată de reclamanta S.C. C. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate s-a solicitat anularea următoarelor acte administrative:

- valoarea procentului "p" pentru Trimestrul IV 2012, ca fiind de 13,00%;

- consumul de medicamente pentru Trimestrul IV 2012 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sanatatii aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusa pentru care se datorează contribuția trimestriala, prevăzut in anexa.

Prin sentința civilă nr. 687 pronunțată la data de 11 martie 2015 Curtea de Apel București a dispus admiterea acțiunii formulată de reclamantul S.C. C. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și a anulat adresele nr. MS/FD/409 din 31.01.2013 și MS/FD/662 din 14 martie 2013 emise de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

În concret, prima instanță a reținut ca motive de nelegalitate două aspecte esențiale și anume că "dreptul reclamantei de a contesta în contencios administrativ datele furnizate de CNAS prevăzut expres de art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, presupune ca instanța să poată verifica efectiv corectitudinea acestor date, inclusiv datele primare pe baza cărora casele teritoriale de asigurări de sănătate au întocmit datele centralizate, ci nu doar prezentarea unui tabel cu datele centralizate, a cărui temeinicie nu poate fi verificată." Statuând că din mențiunile raportului de expertiză rezultă că nu au fost puse la dispoziția expertizei decât datele centralizate ce nu permit o verificare în amănunt a corectitudinii datelor furnizate prin adresa contestată, prima instanță a concluzionat că nu poate verifica efectiv corectitudinea acestor date centralizate de reclamantă, iar din acest motiv se impune anularea celor două adrese.

Un al doilea motiv de nelegalitate reținut fost acela că includerea în valoarea consumului de medicamente din trimestru IV 2012 aferent vânzărilor deținătorilor de APP reprezentați de reclamantă și a taxei pe valoarea adăugată încalcă principiul dublei impuneri, acest aspect fiind reținut de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 39 din 05 februarie 2013.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta, care a criticat-o pentru motive de nelegalitate.

Într-un prim motiv de recurs, referitor la reținerile instanței de fond potrivit cărora nu se poate verifica o eventuală dublă impozitare determinată de includerea în datele comunicate de CNAS și a unor produse vândute de reclamanta S.C. C. S.R.L. anterior datei de 01.01.2011, motivat de faptul că CNAS nu a comunicat date complete, recurenta a precizat că CNAS a depus la dosarul cauzei toate înscrisurile care au stat la baza emiterii notificării contestate de reclamantă, înscrisuri din care rezultă foarte clar consumul de medicamente aferent trimestrului IV 2012.

A mai susținut recurenta că că prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 de care a făcut vorbire reclamanta în cererea de chemare în judecată, potrivit cărora pentru medicamentele vândute anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, contribuția datorată se stabilește și se plătește conform O.U.G. nr. 104/2009, au fost interpretate în mod greșit atât de reclamantă cât și de instanța fondului, legiuitorul referindu-se la medicamentele care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consumate într-un trimestru de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă furnizori în decursul unui trimestru, și nicidecum de medicamentele vândute de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor.

De asemenea, a precizat că potrivit art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, raportarea consumului de medicamente care se decontează din bugetul Fondului național de asigurări sociale de sănătate se face doar de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente, neexistând și raportări din partea deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora din care să reiasă vânzările efective de medicamente efectuate de către aceștia în cursul unui trimestru.

Recurenta a învederat instanței de control judiciar faptul că datele transmise de CNAS sunt conforme cu realitatea, motivat de faptul că:

- datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraților care se decontează din Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate;

- datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă sunt înregistrate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați.

S-a arătat că împrejurările de fapt și de drept prezentate de intimata reclamantă nu oferă indicii care să confirme susținerea acesteia potrivit căreia pentru veniturile realizate din comercializarea acelorași cantități de medicamente, a fost calculată de două ori contribuția claw - back, atât la momentul la care acestea au fost vândute, cât și atunci când au fost consumate, întrucât calculul contribuției claw - back s-a făcut pe baza consumului de medicamente, raportat de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, consum ce a fost validat de casele de asigurări de sănătate cu raportările depuse de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor sau de reprezentanții legali ai acestora.

În ceea ce privește reținerea instanței de fond potrivit căreia, din lipsa comunicării de către CNAS a unor date complete, respectiv a datelor primare pe baza cărora casele teritoriale de asigurări de sănătate au întocmit datele centralizate, Curtea nu poate verifica aspectele invocate de reclamantă referitoare la includerea unor medicamente necomercializate de reclamantă, sau comercializate la o valoare mai mică, recurenta arată că CNAS a pus la dispoziția instanței de fond toate actele care au stat la baza emiterii notificărilor contestate.

În legătură cu acest aspect, recurenta a menționat că Facturile și borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate sunt documente pe suport de hârtie, centralizate valoric pe fiecare sublistă, depuse lunar de furnizori în vederea decontării medicamentelor cu și fără contribuție personală eliberate în tratamentul ambulatoriu în baza prescripțiilor medicale utilizate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție. Totodată, raportările transmise de unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă, către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile Ordinului MS/CNAS nr. 1518/890/2011 cuprind doar situații valorice centralizate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție.

În final, raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție.

A precizat recurenta că potrivit prevederilor Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente machetele prevăzute de raportare nu identifică fiecare medicament în parte sau deținător de autorizație de punere pe piață/reprezentant legal al acestuia fiind situații centralizate pe unele circuite ale medicamentelor fără să ofere informații relevante legate de consumul centralizat aferent medicamentelor. Mai mult decât atât, datele care au stat la baza consumului de medicamente aferent trimestrului IV 2012 transmis în format electronic în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, sunt cele aprobate prin Ordinul Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 50 din 31 ianuarie 2013.

De altfel, toate informațiile legate de datele de consum puse la dispoziția instanței de judecată au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel național constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare și validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS și datele raportate de CASMTCT și CASAOPSNAJ. Pe de altă parte, recurenta susține că actele normative aplicabile speței de față, respectiv O.U.G. nr. 77/2011 și Legea nr. 95/2006 nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui DAPP.

Recurenta a mai susținut că furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialității informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale. În acest sens, Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

Pentru a lămuri acest aspect, recurenta a arătat că CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback, iar prin adresa din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542/20.09.2013, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Referitor la reținerile instanței de fond cu privire la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul IV 2012, recurenta a precizat că în mod greșit instanța de fond s-a raportat la dispozițiile Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, având în vedere că dispozițiile legale supuse controlului constituționalității erau cele reglementate de art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabileau în mod expres că prin valoarea vânzărilor, se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată. Or, prevederile art. 31 nu sunt aplicabile în speța de față, contribuția trimestrială calculându-se prin aplicarea procentului "p" stabilit în conformitate cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, pentru trimestrul IV 2012, legiuitorul a stabilit la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 că obligația CNAS este aceea de a deduce TVA doar din elementele în baza cărora se stabilește procentul "p", nu și din consumul individual. Obligația de scădere a TVA-ului din consumul individual, revine DAPP-urilor, care, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, au obligația legală de a stabili suma la care se plătește contribuția, precum și de a calcula și declara contribuția.

Menționează recurenta că TVA-ul se regăsește în valorile consumului trimestrial individual, întrucât pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și TVA, potrivit art. 102 alin. (5) din Contractul - cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012 aprobat prin H.G. nr. 1389/2010 (act normativ în vigoare pentru trimestrul IV 2012) și Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.

Recurenta susține că instanța de fond a dispus în mod greșit anularea actelor administrative emise de către CNAS ca urmare a includerii TVA-ului în consumul individual de medicamente, având în vedere că:

- la calculul procentului "p" din elementele de calcul ale acestuia, prevăzute de formula aprobată prin O.U.G. nr. 77/2011, a fost eliminat TVA-ul;

- valoarea consumului de medicamente asupra căruia se aplică procentul "p" a fost comunicată cu TVA, întrucât excluderea acestei taxe ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, având în vedere că mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință/preț de decontare suportat din FNUASS/bugetul MS;

- obligația de deducere a TVA-ului revine deținătorului de autorizație de punere pe piață.

De altfe, recurenta a mai adăugat faptul că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, iar atâta timp cât taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale, legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.

Intimata reclamantă S.C. C. S.R.L. a formulat întâmpinare, pe calea căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește primul motiv de recurs, ceea ce se susține de către CNAS este, pe de o parte, faptul ca aceasta a depus toate înscrisurile care au stat la baza emiterii Datelor CNAS, iar pe de alta parte faptul ca instanța a interpretat și aplicat greșit prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Intimata susține că, deși CNAS nu este obligata sa comunice, atașat actului administrativ emis și dosarul administrativ care a stat la baza întocmirii acestuia, la momentul contestării acestuia ori efectuării controlului judiciar, CNAS are obligația de a dovedi realitatea constatărilor sale.

În acest context, potrivit art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede in mod expres și imperativ modalitatea de stabilire a consumului de medicamente ce se comunica de către CNAS. Aceste raportări, deși prevăzute și de O.U.G. nr. 77/2011, dar și de ordinele specifice, nu există. De altfel, aceasta împrejurare poate fi verificata și prin studierea documentației depuse de CNAS la dosarul cauzei.

În aceste condiții, contrar susținerilor CNAS, intimata nu a contestat sistemul de raportare instituit de lege ci, dimpotrivă, solicita sa se constate ca acesta nu a fost respectat de recurenta-parata.

Ceea ce mai susține intimata-recurenta este ca instanța ar fi trebuit sa verifice realitatea actului administrative contestat exclusiv prin verificarea unor centralizări de date depuse de CNAS la dosarul cauzei, fiind singura modalitate prin care se pot furniza informații legate de fiecare medicament in parte. Cum au ajuns însă aceste informații in sistemul informatic din moment ce ele nu se regăsesc niciun fel de raportare, din ce documente rezulta și cum se poate verifica realitatea lor, sunt întrebări pe care recurenta-parata le-a ignorat in permanenta, lăsând ca asupra cauzei sa planeze incertitudinea.

Contrar susținerilor CNAS, nicidecum un centralizator, mai mult sau mai puțin detaliat, întocmit de CNAS (practic susțineri ale acesteia) nu poate face dovada provenienței și, deci, realității datelor menționate, întrucât centralizarea unor date (oricând adaptabile după nevoi), indiferent de metoda, nu poate echivala cu justificarea sau cu dovedirea acestora. Aceste date, centralizate sau nu, nu se pot justifica prin ele însele.

Mai mult, in ceea ce privește sistemul informatic, acesta nu asigura in niciun fel securitatea datelor introduse întrucât acestea ar putea fi oricând modificate, fie cu intenție, fie din eroare, de către toți cei care au acces la aceste informații.

Tot în cadrul primului motiv de recurs, CNAS învederează instanței de control judiciar ca prima instanța ar fi făcut o interpretare greșita a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011 și prin urmare, ar fi aplicat greșit acest text legal.

În întâmpinarea acestor critici, intimata arată că pentru medicamentele vândute anterior datei de 01.10.2011 (data intrării in vigoare a O.U.G. nr. 77/2011), a plătit deja o taxa la momentul vânzării acestora către distribuitori - moment la care se năștea anterior obligația de plata potrivit O.U.G. nr. 104/2009 în vigoare la acea data. O mare parte din medicamentele taxate la momentul vânzării către distribuitori, sub imperiul O.U.G. nr. 104/2009, au ajuns sa fie eliberate compensat asiguraților abia ulterior datei de 01.10.2011 (De exemplu, cele vândute de în 30.09.2011). Toate medicamentele compensate ulterior datei de 01.10.2011 fac obiectul taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011.

Art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o excepție, respectiv, "pentru medicamentele (...) vândute anterior intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, contribuția datorată potrivit art. 3631 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, se stabilește de Casa Națională de Asigurări de Sănătate se plătește conform reglementărilor legale în vigoare la data vânzării acestora".

Astfel, pentru medicamentele vândute anterior datei de 01.10.2011 - data intrării in vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 sunt supuse exclusiv contribuției in vigoare la data vânzării lor. Aceste produse nu pot face și obiectul taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, chiar daca au fost eliberate compensat după aceasta data. În caz contrar, s-ar încalcă prevederile exprese ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și s-ar realiza o nepermisa dubla impunere a acelorași venituri.

Prin urmare, instanța a făcut o aplicare corecta a acestui text de lege atunci când a reținut modalitatea in care ar fi trebuit sa se procedeze in privința acestor medicamente (excludere din consumurile comunicate prin actul administrativ atacat), chiar daca, oricum, respectarea prevederilor art. 9 alin. (1) din Ordonanța nu a putut fi verificata ca urmare a imposibilității de verificare a întregului act administrativ contestat.

Nici cel de-al doilea motiv de recurs invocat de recurenta-parata, referitor la includerea TVA in valorile comunicate prin actele administrative atacate, nu este fondat, întrucât actele administrative atacate in cauza vizează trimestrul IV 2012, cu privire la care CNAS a recunoscut in fata instanței includerea TVA in consumurile comunicate subscrisei. Toate considerentele faptice și legale invocate de CNAS, potrivit cărora includerea TVA-ului in valorile comunicate contribuabililor este fireasca și legala, au fost deja analizate de Curtea Constituțională atunci când aceasta a decis, prin Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013, ca o astfel de situație contravine Constituției.

Așadar, prin Decizia nr. 39 din data de 5 februarie 2013, publicata in Monitorul Oficial, Partea 1 nr. 100 din 20/02/2013, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor modificate și completate ale O.U.G. nr. 77/2011 care prevedeau includerea TVA in baza de calcul a contribuției clawback. Prin emiterea respectivei decizii, Curtea Constituțională, a constatat deja, cu efect obligatoriu pentru orice subiect de drept, ca dublă impozitare la care se ajunge ca urmare a plății taxei de clawback inclusiv prin raportare la TVA încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății.

Prin urmare, apreciază ca toate susținerile CNAS referitoare la justețea includerii TVA-ului in aceste valori, sunt înlăturate de plano prin însăși existenta acestei decizii.

În ceea ce privește trimestrul IV 2012, într-adevăr a fost aplicabila varianta inițială a O.U.G. nr. 77/2011, cea aplicabila și in trimestrul IV 2011, când nici măcar nu exista vreun text de lege care sa prevadă includerea TVA in baza de calcul a taxei. O astfel de prevedere a fost ulterior introdusa prin O.U.G. nr. 110/2011 care prevedea ca "începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestriala se calculează astfel: [...]", iar "prin valoarea vânzărilor (...) se intelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugata". Prin urmare, o astfel de prevedere nu exista anterior și nici nu putea fi prezumata de CNAS atunci când a emis actul administrativ contestat.

Prin urmare, interpretarea corecta a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 în forma sa inițială, la care s-a revenit și in trimestrul IV 2012, potrivit considerentelor obligării ale Curții Constituționale, este în sensul ca aceasta nu prevedea includerea TVA in baza de calcul a contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011. O atare conduita a CNAS insa, a devenit cu atât mai nefireasca după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 care a tratat in mod expres aceasta chestiune și a stabilit ca în acest fel se încalcă prevederile constituționale.

Concluzionând, CNAS a inclus în mod nelegal TVA în valorile comunicate pentru trimestrul IV 2012, astfel ca și acest motiv de recurs trebuie respins.

Pe calea recursului, CNAS reiterează și susținerea potrivit căreia furnizorii de produse își asumă răspunderea pentru datele raportate, certificându-le pentru realitate și exactitate. Cu toate acestea, pe de o parte, nu exista dovada asumării acestor raportări, în lipsa raportărilor. Pe de alta parte, deși CNAS nu indica exact care sunt consecințele juridice ale acestei "certificări" între CNAS și furnizorii de produse medicamentoase există o relație contractuala (reglementata de Contractul cadru valabil la nivel național) astfel ca orice răspundere a acestora constituie o răspundere contractuala, antrenata exclusiv fata de CNAS.

Prin urmare, modul in care CNAS gestionează aceasta relație contractuala nu îi este opozabil și nu poate conduce la transferarea răspunderii pe care CNAS o are fata de intimată in calitate de emitent al actului administrativ, către furnizori, case județene ori alți participanți la procedura.

În urma procedurii de filtrare, prevăzută de art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu în ședința din camera de consiliu din data de 18 septembrie 2017.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

Un prim motiv de recurs se referă la greșita reținere de către instanța de fond a faptului că nu se poate verifica o eventuală dublă impozitare determinată de includerea în datele comunicate de CNAS și a unor produse vândute de reclamanta S.C. C. S.R.L. anterior datei de 01.01.2011, motivat de faptul că CNAS nu a comunicat date complete.

În concret, prima instanță a stabilit că "dreptul reclamantei de a contesta în contencios administrativ datele furnizate de CNAS prevăzut expres de art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, presupune ca instanța să poată verifica efectiv corectitudinea acestor date, inclusiv datele primare pe baza cărora casele teritoriale de asigurări de sănătate au întocmit datele centralizate, ci nu doar prezentarea unui tabel cu datele centralizate, a cărui temeinicie nu poate fi verificată." Statuând că din mențiunile raportului de expertiză rezultă că nu au fost puse la dispoziția expertizei decât datele centralizate ce nu permit o verificare în amănunt a corectitudinii datelor furnizate prin adresa contestată, prima instanță a concluzionat că nu poate verifica efectiv corectitudinea acestor date centralizate de reclamantă, iar din acest motiv se impune anularea celor două adrese.

Înalta Curte reține că prin adresa din 31 ianuarie 2013 pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a transmis reclamantei S.C. C. S.R.L. date necesare calculului taxei clawback aferentă trimestrul IV 2012 datorată de reclamantă în calitate de reprezentant al mai multor deținători de autorizații de punere pe piață medicamente, și anume A., B., C., D., E., F. S.A., și A., respectiv următoarele date:

- valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 de 13,00%;

- consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precizate în anexă pentru fiecare deținător de APP.

Se observă, în primul rând, că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență."

Această contribuție s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat."

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) și (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

În acest sens, Înalta Curte observă că toate informațiile legate de datele de consum puse la dispoziția instanței de judecată au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel național constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare și validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS și datele raportate de CASMTCT și CASAOPSNAJ.

Totodată, raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție.

Potrivit prevederilor Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente machetele prevăzute de raportare nu identifică fiecare medicament în parte sau deținător de autorizație de punere pe piață/reprezentant legal al acestuia fiind situații centralizate pe unele circuite ale medicamentelor fără să ofere informații relevante legate de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative aplicabile speței de față și citate mai sus, nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, pârâta nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

Așadar, în condițiile în care calculul procentului "p" notificat intimatei reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale intimatei, așa cum a apreciat instanța de fond.

În legătură cu aprecierile de mai sus, intimata reclamantă s-a apărat susținând că deși CNAS nu este obligata sa comunice, atașat actului administrativ emis și dosarul administrativ care a stat la baza întocmirii acestuia, la momentul contestării acestuia ori efectuării controlului judiciar, are totuși obligația de a dovedi realitatea constatărilor sale, însă raportărie, deși prevăzute și de O.U.G. nr. 77/2011, dar și de ordinele specifice, nu există.

Înalta Curte nu poate reține această apărare, întrucât valorile lunare de consum medicamente, comunicate CNAS de către casele de asigurări de sănătate prin machetele de raportare, se constituie prin centralizarea valorică a datelor lunare de consum medicamente raportate în format electronic, conform standardelor de raportare electronica către SIUI, pe canalele de eliberare care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și bugetul MS, date validate de casele de asigurări de sănătate, și nu este o raportare detaliată pe fiecare cod CIM.

Nu în ultimul rând, art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise intimatei reclamante așa cum au fost comunicate CNAS.

Din această perspectivă, nu pot fi primite apărările intimatei, care a susținut că această răspundere este una contractuală, doar față de CNAS și nu îi este opozabilă, având în vedere că o atare obligație de răspundere pentru corectitudinea datelor a fost instituită legal, tocmai în vederea calculării taxei fiscale în discuție.

Pe de altă parte, susținerile intimatei referitoare la lipsa de corectitudine a centralizărilor și a sistemului informatic (acesta nu asigura in niciun fel securitatea datelor introduse întrucât acestea ar putea fi oricând modificate, fie cu intenție, fie din eroare), nu sunt decât simple aprecieri personale, care nu pot avea ca efect lipsirea de efecte a unui act administrativ care a fost emis cu respectarea procedurilor instituite de legiuitor în acest scop.

Din această perspectivă, primul motiv de recurs circumscris prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este fondat.

Cu privire la susținerile privind încălcarea de către instanța de fond a prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și realizarea unei nepermise duble impunere a acelorași venituri, Înalta Curte constată că potrivit prevederilor art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011:

"contribuția trimestrială (...) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011", însă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că, toate medicamentele au fost consumate de pacienți după data anterior menționată, respectiv trimestrul IV al anului 2012.

În ce privește motivul de recurs referitor la la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul IV 2012, Înalta Curte apreciază că și acesta este fondat.

Astfel, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Înalta Curte mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Costituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față intimatei reclamante, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Or, este de principiu că în ceea ce privește trimestrul IV 2012, a fost aplicabila varianta inițială a O.U.G. nr. 77/2011, cea aplicabila și in trimestrul IV 2011, când nu exista vreun text de lege care sa prevadă includerea TVA in baza de calcul a taxei. O astfel de prevedere a fost ulterior introdusa prin Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 110/2011 care prevedea ca "începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestriala se calculează astfel: [...]", iar "prin valoarea vânzărilor (...) se intelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugata". Prin urmare, o astfel de prevedere nu exista anterior și nici nu putea fi prezumata de CNAS atunci când a emis actul administrativ contestat.

Așa cum a reținut și instanța de fond, respectiva adăugire "care include și taxa pe valoarea adăugata" a fost declarata neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale nr. 39 din data de 5 februarie 2013, publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 100 din 20/02/2013.

Însă, ceea ce a ignorat instanța de fond este faptul că declararea ca neconstitutionala a unei prevederi introduse în O.U.G. nr. 77/2011 ulterior trimestrului IV 2011 nu afectează actul normativ în forma anterioara introducerii respectivei prevederi, la care s-a revenit in trimestrul IV 2012 în discuție în prezenta cauza.

Pe de altă parte, nu este de ignorat nici faptul că că dispozițiile legale supuse controlului constituționalității erau cele reglementate de art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabileau în mod expres că prin valoarea vânzărilor, se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.

Or, prevederile art. 31 nu sunt aplicabile în speța de față, contribuția trimestrială calculându-se prin aplicarea procentului "p" stabilit în conformitate cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va admite recursul, va casa hotărârea recurată și în rejudecare va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 687 din 11 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea ca neîntemeiată. Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 30 octombrie 2017.