ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4403/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 23 decembrie 2015, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 182/2015, emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamant sub nr. x din 12 august 2015;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 21 iulie 2015, întocmit de pârât;

- suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. x din 21 iulie 2015, întocmit de pârât, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Prin încheierea de ședință din 20 aprilie 2016, prima instanță a luat act de manifestarea de voință a reclamantului, în sensul că nu mai susține capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ atacat.

Prin Sentința civilă nr. 3350 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, contestația, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Împotriva Sentinței civile nr. 3350 din 02 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată, fiind formulate, în esență, următoarele critici de nelegalitate:

În mod greșit prima instanță a respins primul argument formulat de Ministerul Afacerilor Externe vizând neaplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma faptului că procedura de achiziție publică auditată era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2016, conform art. 12

1

din acest act normativ, în vigoare la momentul organizării procedurii de atribuire, atât timp cât instanța de fond a reținut în motivare că susținerile reclamantului se referă la neincidența O.U.G. nr. 34/2006 în cadrul procedurii, și nu la neincidența prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, așa cum a fost susținută prin contestația depusă.

În acest context, în mod eronat instanța de fond a înlăturat susținerile Ministerului Afacerilor Externe, întrucât prin contestația depusă s-a arătat în mod expres faptul că proiectul auditat a fost organizat în baza procedurii operaționale P.O. 007, elaborată în temeiul prevederilor art. 121

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care exceptează incidența prevederilor acestui act normativ.

Pe cale de consecință, nu există temei legal pentru aplicarea unei corecții financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/20011, întrucât procedura de achiziție publică este exceptată, în mod expres, de la aplicarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, fiind implicit exceptată și de la aplicarea Directivei nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel încât, nu se poate considera că se subscrie ipotezei reglementate în finalul părții I din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În mod greșit instanța de fond a respins și critica Ministerului Afacerilor Externe referitoare la nerespectarea principiului neretroactivității legii civile și a principiului tempus regit actum.

Prevederile O.U.G. nr. 47/2014 nu sunt incidente în cauză, și nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecții financiare, în condițiile în care, la momentul producerii abaterii, respectiv la data de 9 aprilie 2014, când a fost semnat ultimul contract de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător, normele în vigoare erau cele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, nemodificate prin actul normativ menționat anterior și care exceptau procedura auditată de la prevederile legislației interne în domeniul achizițiilor publice.

Or, atât timp cât în cuprinsul O.U.G. nr. 47/2014, care modifică O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul nu a prevăzut, în mod expres, o normă tranzitorie, care să permită aplicarea noii legi în anumite limite și pentru trecut, nu pot fi reținute ca fondate argumentele invocate de către autoritatea de audit privind aplicabilitatea normei de la momentul desfășurării activității de constatare a neregulilor.

De asemenea, instanța de fond nu a analizat susținerile Ministerului Afacerilor Externe cu privire la faptul că O.U.G. nr. 66/2011 nu era aplicabilă procedurii de achiziție publică auditată, prin prisma lipsa condiției esențiale ce trebuia îndeplinită, respectiv obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În ceea ce privește critica reclamantului referitoare la neprejudicierea bugetului Uniunii Europene, în mod eronat au fost înlăturate argumentele formulate prin acțiunea introductivă, în condițiile în care suma de 543,94 EURO, declarată neeligibilă, a fost dedusă din declarația finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012.

Întrucât suma respectivă nu a fost solicitată la plată și nici plătită din bugetul Uniunii Europene, conform Declarației finale de cheltuieli înaintată de România, prin care au fost expuse pretențiile în materia rambursării sumelor cheltuite în cadrul programului de finanțare, nu a fost adus vreun prejudiciu bugetului respectiv și ca atare, nu poate lua naștere nicio creanță a bugetului Uniunii Europene asupra niciunui terț (inclusiv asupra bugetul statului român).

Mai mult, valoarea declarată neeligibilă a fost recuperată de către Ministerul Afacerilor Externe direct de la antreprenorul S.C. A. S.R.L., fapt reținut și acceptat de Ministerul Fondurilor Europene.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, nu a depus întâmpinare la dosarul instanței de recurs.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința recurată reflectând interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, Decizia nr. 182/2015, emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, prin care autoritatea pârâtă a respins contestația administrativă formulată de reclamant împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2015, precum și acest din urmă proces-verbal de constatare, prin care s-a stabilit o valoare a creanței bugetare în cuantum de 407,95 EURO, reprezentând 75% contribuție UE dintr-un total de 543,94 EURO cheltuială neeligibilă.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor mai sus-menționat, s-a reținut, urmare a verificării situațiilor de lucrări prezentate și acceptate la plată în baza contractului de lucrări nr. x din 9 aprilie 2014, decontarea în plus a sumei de 543,94 EURO, reprezentând cheltuieli cu organizarea de șantier (185,25 EURO) și cheltuieli indirecte (362,69 EURO), întrucât aceste cheltuieli nu au fost calculate prin raportarea procentelor stabilite de lege (2,5% pentru organizarea de șantier și 5% pentru cheltuieli indirecte) la valoarea cheltuielilor directe incluse în situațiile de lucrări executate.

În cuprinsul aceluiași proces-verbal s-a mai reținut faptul că suma constatată neeligibilă nu a fost inclusă în cererea de plată/rambursare finală a beneficiarului Ministerul Afacerilor Externe, iar valoarea neeligibilă a fost dedusă de către autoritatea responsabilă din valoarea declarației finale de cheltuieli aferentă Programului anual 2012.

Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile recurentului-reclamant potrivit cărora, în speță, nu sunt aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma faptului că procedura de achiziție publică auditată era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, conform art. 12

1

din acest act normativ.

Analizând susținerile formulate de reclamant prin cererea dedusă judecății, în mod corect prima instanță a reținut, sub un prim aspect, faptul că, și în cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în litigiu, care intră în sfera reglementată de art. 12

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu dispozițiile alin. (2) ale acestui articol, trebuie să se asigure aplicarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, or în speță, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a reținut tocmai nerespectarea principiului eficienței utilizării fondurilor, în raport de prevederile H.G. nr. 363/2010.

De asemenea, coroborând prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu cele ale art. 27 alin. (1) din același act normativ, instanța de fond a apreciat în mod judicios că procedura de verificare și stabilire a creanțelor bugetare are în vedere orice achiziție publică care utilizează fonduri comunitare, în sprijinul acestei concluzii fiind reținute dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care nu limitează la o anumită procedură obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari a acelor cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare.

În ceea ce privește susținerile recurentului-reclamant potrivit cărora, contractul în discuție nu este supus cerinței publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. B), condiție preluată și în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. B), instanța de control judiciar constată, în acord cu judecătorul fondului, că aceste prevederi legale au constituit temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare prin procesul-verbal contestat.

Acesta întrucât, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. B), și în cazul unui contract pentru care nu se prevede cerința publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, cum este cazul contractului în litigiu, pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie, dacă se constată abateri de aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, urmează a se aplica reducerile procentuale/corecțiile financiare prevăzute la lit. A).

Critica recurentului-reclamant referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, este nefondată.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

După cum rezultă din considerentele Deciziei Curții Constituționale, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, acțiunea de control a fost declanșată în anul 2014, iar procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost întocmit la data de 21 iulie 2015, fiind corect aplicată procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la acel moment, coroborat cu prevederile H.G. nr. 519/2014, în vigoare la data controlului.

Prin urmare, în raport de data săvârșirii neregulii, considerată ca fiind data încheierii contractului (9 aprilie 2014), în mod evident erau aplicabile normele de drept substanțial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, intrată în vigoare la data de 30 iunie 2011, care stipulau, în esență, noțiunea de neregulă și mecanismul de aplicare a corecțiilor financiare, respectiv de refuzare la plată a cheltuielilor neeligibile.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, deși O.U.G. nr. 47/2014, care a modificat art. 6 alin. (3) al din O.U.G. nr. 66/2011, a intrat în vigoare la data de 28 iunie 2014, ulterior datei săvârșirii neregulii din prezenta cauză, problema de drept în discuție nu privește rata reducerii procentuale aplicate în temeiul modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ci stabilirea cheltuielii neeligibile din perspectiva aplicării H.G. nr. 363/2010.

Invocând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 47/2014, recurentul-reclamant se referă la aspectul strict formal al incidenței acestui act normativ, fără a trimite însă la vreo normă de drept substanțial aplicată cu încălcarea principiului neretroactivității legii.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care are aplicabilitate directă, ca parte a legislației naționale, în temeiul căruia a fost emisă și O.U.G. nr. 66/2011, rezultând competența autorităților naționale cu atribuții în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli în domeniul nerespectării prevederilor legale ce guvernează procedurile de achiziție publică, aplicabile, în parte, după cum s-a reținut anterior, și în cazul procedurii de atribuire a contractului în litigiu.

Înalta Curte apreciază neîntemeiată și critica recurentului-reclamant referitoare la neprejudicierea în mod efectiv a bugetului Uniunii Europene, întrucât suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă nu a fost plătită din bugetul menționat.

Înalta Curte constată că, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă care atrage sancțiunea recuperării întregului sprijin financiar acordat prin încheierea contractului de finanțare.

Astfel, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale, poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate, atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Întrucât, în speță, s-a stabilit cu certitudine săvârșirea de către reclamant a unei abateri, constând în nerespectarea prevederilor H.G. nr. 353/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiții finanțate din fonduri publice, prejudiciul este reprezentat tocmai de suma afectată prin această neregulă constatată prin procesul-verbal atacat.

Împrejurarea că suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă a fost recuperată de recurentul-reclamant de la contractor și a fost dedusă din declarația finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012, nu este de natură a conduce la o concluzie contrară celei reținute anterior, având în vedere că reclamantul a cunoscut conținutul neregulii și măsurile incidente în cazul nerespectării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice (aplicabilă sub aspectul respectării principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2) și procedurii de atribuire a contractului în litigiu), fapt ce a generat, independent de împrejurarea invocată de recurent, riscul prejudicierii bugetului UE și/sau a fondurilor publice naționale aferente, prin nerespectarea principiului eficienței utilizării fondurilor.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe împotriva Sentinței civile nr. 3350 din 02 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 02 octombrie 2019.

GGC - MM