ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5595/2019

Ședința publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

- anularea Deciziei nr. 181/2015 prin care Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile a respins contestația formulată de Ministerul Afacerilor Externe, înregistrată sub nr. x/11.08.2015;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. 1666 încheiată la data de 21.07.2015 de aceeași autoritate publică;

- obligarea pârâtului să emită o Notă de constatare care să ateste că procedura de atribuire și implementare a contractului auditat nu se supune dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/2014.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2153 din 21.06.2016, a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reținute de prima instanță în ceea ce privește proiectul auditat, nu există temei legal pentru aplicarea unei corecții financiare, deoarece procedura de achiziție publică ce a fost derulată pentru încheierea acestuia era exceptată în mod expres de la aplicarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice; de asemenea, procedura era exceptată în mod implicit și de la aplicarea Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. Altfel spus, nu se poate considera că situația existentă în speța de față se circumscrie ipotezei reglementate în finalul Părții I din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

* În mod eronat, instanța de fond a respins criticile referitoare la încălcarea principiilor neretroactivității legii civile și tempus regit actum.

În realitate, prevederile O.U.G. nr. 47/2014 nu sunt incidente în cauză și nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecții financiare, în condițiile în care, la momentul producerii neregulii, adică semnării contractului de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător (03.04.2014), erau în vigoare dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, care exceptau procedura auditată de la prevederile legislației interne în domeniul achizițiilor publice.

Pe acest aspect, recurentul opinează în sensul că, atâta timp cât în cuprinsul O.U.G. nr. 47/2014, care vine să modifice O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul nu a prevăzut, în mod expres, o normă tranzitorie care să permită aplicarea legii noi în anumite limite și pentru trecut, nu pot fi considerate ca fiind fondate argumentele invocate de Autoritatea de Audit privind aplicabilitatea normei de la momentul desfășurării activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare.

* Judecătorul fondului nu a analizat susținerile părții reclamante cu privire la faptul că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu erau aplicabile procedurii de achiziție publică auditate, datorită neîndeplinirii condiției referitoare la publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

* Prima instanță nu a ținut seama de împrejurarea că nu a fost prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene în contextul în care suma de 6.450,13 euro, declarată neeligibilă, a fost dedusă din Declarația finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012, expediată de autoritatea responsabilă Comisiei Europene în data de 30.04.2015.

Recurentul arată că cererea de fonduri nr. x, în valoare de 248.416,10 euro, nu a fost plătită, întrucât nu existau fonduri suficiente, situație în care, partea, în calitate de beneficiar al fondurilor europene, pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale care îi incumbau în temeiul Contractului de achiziție publică nr. x, a efectuat plata facturilor emise din fondurile alocate contribuției naționale. Or, abaterea analizată nu poate fi considerată neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, și nu poate fi sancționată ca atare, deoarece nu a afectat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o plată efectuată necuvenit.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de față, recurentul Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. 1666 încheiată la data de 21.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului final plătită de 172.003,33 euro, reprezentând 8.600,17 euro, din care 75% FFE (6.450,13 euro) și 25% contribuție națională (2.150,04 euro);

- Decizia nr. 181/2015 prin care aceeași autoritate publică a respins contestația administrativă formulată de Ministerul Afacerilor Externe, înregistrată sub nr. x/11.08.2015, împotriva actului de sancționare anterior indicat.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține:

5.1. Critica referitoare la faptul că procedura de achiziție publică desfășurată în cauză era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este nefondată.

Recurentul invocă dispozițiile art. 12

1

alin. (1) din actul normativ anterior arătat, conform cărora: "Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru atribuirea contractului de achiziție publică de către structuri ale autorităților contractante care funcționează pe teritoriul altor state atunci când valoarea contractului, estimată potrivit prevederilor secțiunii a 2-a din cap. II, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 124."

În speța de față, la data de 03.04.2014, a fost încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. x/03.04.2014, cod RO - x - "Continuarea reamenajării oficiilor consulare ale României - Reamenajarea secției Consulare Beirut" între Ministerul Afacerilor Externe, reprezentat prin Ambasada României în Republica Libaneză, în calitate de Autoritate Contractantă/beneficiar final și S.C. A. S.R.L, în calitate de Antreprenor, pentru suma de 188.383,64 Euro fără TVA (având drept surse de finanțare FFE 75% și cofinanțare națională 25% din prețul contractului fără TVA), acesta fiind un contract de lucrări.

Prin urmare, pentru proiectul în discuție, Ministerul Afacerilor Externe a avut calitatea de autoritate contractantă, Ambasada României în Republica Libaneză a avut calitatea de autoritate contractantă/beneficiar final, iar Ministerul Afacerilor Interne, prin Direcția Schengen, a avut calitatea de Autoritate Responsabilă.

Recurentul omite să se raporteze și la alin. (2) al articolului anterior nominalizat, potrivit căruia: "Pentru atribuirea contractelor de achiziție publică care intră sub incidența prevederilor alin. (1) și a căror valoare estimată este mai mare decât cea prevăzută la art. 19 trebuie să se asigure aplicarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2), publicitatea la nivel local și respectarea prevederilor art. 35 - 38 reprezentând cerințe minime în acest sens."

În baza art. 19 din actul normativ în discuție: "Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ."

Or, așa cum s-a precizat anterior, valoarea contractului de lucrări a fost de 188.383,64 Euro fără TVA, adică peste pragul de 100.000 euro exclusiv TVA, reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de conținutul dispozițiilor normative anterior citate, este corectă concluzia primei instanțe în sensul că, și pentru contractele de achiziție publică ce intră în sfera reglementată de art. 12

1

alin. (1) (cum este cel în litigiu), legiuitorul a prevăzut expres în conținutul alin. (2) al aceluiași articol că trebuie să se asigure respectarea principiilor generale în materie de achiziții publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Principiile vizate sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Or, autoritatea de control a reținut încălcarea unuia dintre aceste principii, respectiv cel al tratamentului egal. În concret, aceasta a arătat faptul că "membrii comisiei de evaluare nu au avut în vedere aplicarea întocmai a condițiilor impuse la atribuirea contractului de achiziție publică și nu au aplicat un tratament egal față de ambii ofertanți, conform art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările și modificările ulterioare, oferta S.C. A. S.R.L. trebuind să fie considerată inacceptabilă."

În plus de aceasta, în Nota contestată s-a menționat și faptul că, în raport de prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și celor ale H.G. nr. 519/2014, "Autoritatea Contractantă a aplicat incorect criteriile de evaluare și selecție în cuprinsul documentației de atribuire, respectiv cerințele de la pct. III 2.3.a) din fișa de date, în detrimentul celuilalt operator economic ofertant care a depus oferta, încălcând astfel art. 2 alin. (2) lit. b) - tratamentul egal al participanților la procedura - din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările și modificările ulterioare, și favorizând operatorul economic S.C. A. S.R.L., declarându-l câștigător, deși nu îndeplinea cerința privind capacitatea tehnică - Experiența similară, conform documentelor depuse în nume propriu la momentul derulării procedurii de achiziție publică."

Este de observat faptul că recurentul nu contestat pe fond concluziile autorității de control anterior prezentate.

În concluzie, instanța de control judiciar reține faptul că, în cazul contractelor de achiziție publică pentru care nu se aplică întreaga reglementare cuprinsă în O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a prevăzut în mod expres obligația autorității contractante de a respecta principiile generale ale procedurii de achiziție publică nominalizate în art. 2 alin. (2) din acest act normativ. Or, se observă că recurentul nu a înțeles să se raporteze la această ultimă prevedere legală, ci a invocat dispozițiile art. 12

1

alin. (1) din ordonanța în discuție.

Într-adevăr, Contractul de lucrări analizat are o valoare care se situează sub plafonul/pragul stabilit de legislația în vigoare pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Însă, cu toate că această cerință a publicării în JOUE nu este incidentă, recurentul nu ține seama, după cum a evidențiat atât autoritatea administrativă cât și instanța de fond, de reglementarea de ansamblu cuprinsă în art. 12

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

5.2. Critica referitoare la faptul că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu erau aplicabile procedurii de achiziție publică auditate, datorită neîndeplinirii condiției referitoare la publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este nefondată.

La pct. 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sunt reglementate corecțile/reducerile aplicate contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

5.3. Critica referitoare la încălcarea principiilor neretroactivității legii civile și tempus regit actum este nefondată.

Recurentul susține faptul că prevederile O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu sunt incidente în cauză și nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecții financiare, în condițiile în care, la momentul producerii neregulii, adică semnării contractului de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător (03.04.2014), nu erau în vigoare.

Afirmația recurentului nu prezintă relevanță juridică. Desigur, intimatul avea obligația de a aplica dispozițiile legale în forma în vigoare la data emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. 1666 din 21.07.2015. Însă, la pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (varianta nemodificată și completată prin O.U.G. nr. 47/2014) se sancționează încălcarea principiului tratamentului egal cu 10% din valoarea contractului în cauză, iar rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.

5.4. Critica referitoare la lipsa prejudiciului, în condițiile în care suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă nu a fost plătită din bugetul Uniunii Europene, este nefondată.

Înalta Curte își însușește argumentația primei instanțe în legătură cu potențialitatea prejudiciului și reține, pe acest aspect, și faptul că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregula constatată vizează încălcarea principiului tratamentului egal al participanților la procedura de achiziție publică. De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. Prin urmare, susținerile recurentului pe acest aspect sunt lipsite de relevanță.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Externe împotriva sentinței civile nr. 2153 din 21 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.