ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4241/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 28.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul A. a chemat în judecată pârâții Consiliul National pentru Combaterea Discriminării și Societatea Română de Radiodifuziune, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea in totalitate a Hotărârii nr. 548/4.10.2017, prin care s-a decis că faptele sesizate nu constituie fapte de discriminare in sensul O.G. nr. 137/2000 și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 865 din 7 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de către reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Societatea Română de Radiodifuziune și B., ca neîntemeiată și a fost obligat reclamantul să plătească pârâtului B. suma de 5.950 RON, cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 865 din 7 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admimterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul-reclamant a susținut că instanța de fond a reținut o situație de fapt eronată la punctul 5.2 din cuprinsul hotărârii de fond, coroborat cu punctual 5.5 din hotărârea Colegiului, în condițiile în care motivul invocat este legat exclusiv de natura atribuțiilor și modalitatea de îndeplinire a acestora.

Astfel, cu privire la această condiție, respectiv situațiile comparabile suspuse analizei, în opinia sa, prima instanță a apreciat în mod eronat că ceea ce a supus atenției este în legătură cu modalitatea în care salariatul C. înțelege să își exercite atribuțiile de serviciu, ci faptul că reclamantul are o situație comparabilă cu acesta, neavând relevanță că cei doi au funcții diferite cu atribuții correlative evident diferită și o repartizare a programului de lucru diferită, criticând reținerea Consiliului în sensul că situațiile sunt comparabile, dar se impune o apreciere cât mai exactă.

Astfel, apreciază că soluționarea nefavorabilă a acțiunii sale are la bază inexistența elementului comparator, fără să se procedeze la analiza efectivă de investigare, de natura și de esența soluționării pe fond a acțiunii.

Cu privire la pct. 5.3 al hotărârii de fond, recurentul-reclamant a arătat că în privința interzicerii unor activități ale acestuia în calitate de salariat, care se aflau în fișa sa de post, prima instanță nu a stabilit situația de fapt exactă, reiterând aspectele prezentate în fața curții de apel.

De asemenea, la punctul 5.4, instanța de fond a tratat dreptul recurentului la formarea profesională continuă și a respins critica acestuia referitoare la trimiterea la un singur curs de agent de vânzări organizat în luna octombrie 2016, care nu are legătură cu atribuțiile de serviciu ale acestuia, în opinia recurentului instanța trebuind să analizeze în intervalul de timp dat la câte cursuri a fost trimis acests prin comparație cu altii aflați în situații similare.

A mai susținut că reținerile judecătorului fondului de la punctul 5.5 din hotărâre cu privire la exercitarea atribuțiilor de serviciu în sensul că reclamantul nu a adus dovezi sunt surprinzătoare având în vedere materialul probator extrem de vast depus la dosar de către acesta, respectiv adrese prin care reclamantul a cerut unității angajatoare să ii dea de muncă, să nu mai fie supus izolării profesionale, instanța putând să solicite un raport de activitate al reclamantului.

Referitor la punctul 5.6 din sentință, recurentul a susținut că instanța nu a făcut o analiză a aspectelor supuse atenției, întrucât a concluzionat în mod eronat că nu există niciun element probator care să ateste legătura de cauzalitate dintre sancționarea reclamantului și apartenența sa sindicală, aceasta putând, în opinia recurentului să solicite o adresă de la instituția angajatoare cu membrii sindicatului din care acesta face parte, care au fost sancționați în perioada 2015-2017, astfel că instanța și consiliul nu numai că nu au insistat în aflarea adevărului, dar au și denaturat orice aspect prezentat, ambii constatând lipsa raportului de cauzalitate între criteriul invocat și o posibilă faptă.

A mai arătat că angajatorul căruia, potrivit dreptului muncii îi revenea sarcina probei, nu a adus niciun fel de probă prin care să răstoarne situația prezentată de reclamant consiliului, nu îi poate fi imputată reclamantului.

În fine, a invocat jurisprudența CEDO, referitoare la art. 14 din Convenție, conform căreia diferența de tratament devine discriminatorie atunci când se induc distincții între situații analoge și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă, făcând trimitere și la sarcina probei care revine angajatorului atunci când există o aparență de discriminare, potrivit practicii Curții de Justiție Europene, în același sens fiind și art. 19 din Directiva 2006/54/CE.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 483 din C. proc. civ. ș iart. 20 din legea nr. 554/2004.

4.1 Intimata-pârâtă Societatea Română de Radiodifuziune a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

4.2 Intimatul-pârât B. a formulat, de asemenea, întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ., pe fond, solicitând respingerea recursului, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 2 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 9 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinări și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Reclamantul este angajatul pârâtei Societatea Română de Radiodifuziune, în cadrul Departamentului Studiouri Regionale - Grupul Operativ Teritorial, în funcția specialist marketing .

Printr-o sesizare adresată pârâtului Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, reclamantul a susținut că există o diferență de tratament aplicată angajaților din Grupul Operativ Teritorial pentru că există două condici separate de prezență, că a fost împiedicat să obțină remunerația suplimentară decurgând din prestarea de ore suplimentare cu ocazia derulării Târgului de carte "Gaudeamus" și că pârâtul B., după o situație conflictuală cu sindicatul din care face parte reclamantul, i-a coborât calificativele acordate la nivel satisfăcător.

Ulterior, sesizarea a fost precizată în sensul că aspectele esențiale, apreciate ca discriminatorii în raport cu ceilalți colegi, cu atribuții identice, dar cu o altă afiliere sindicală, sunt folosirea abuzivă a prerogativei sancționatorii, modificarea atribuțiilor de serviciu în sensul că nu i se mai permite realizarea acestora, așa cum sunt prevăzute în fișa postului, precum și îngrădirea dreptului la formare profesională continuă.

În opinia reclamantului, criteriile de discriminare au la bază convingerile și apartenența la o categorie defavorizată, respectiv un sindicat aflat în dizgrația conducerii angajatorului.

Prin Hotărârea nr. 548 din 4.10.2017 emisă de Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, s-au stabilit următoarele:

- tratamentul diferențiat aplicat reclamantului în comparație cu un alt angajat, în privința prezenței la locul de muncă și realizarea pontajului, nu constituie faptă de discriminare, nefiind în prezența unei situații comparabile conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000;

- tratamentul aplicat petentului prin interzicerea participării acestuia la un eveniment organizat de angajator nu constituie faptă de discriminare, nefiind în prezența unei situații comparabile și neexistând un raport de cauzalitate între faptă și criteriul invocat potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000;

- îngrădirea dreptului constituțional al petentului de a participa la formare și pregătire profesională continuă nu există pentru că petentul a participat la un curs de formare;

- îngrădirea exercitării sarcinilor de serviciu potrivit fișei postului nu este probată;

- folosirea abuzivă a prerogativei sancționării de către angajator nu constituie faptă de discriminare pentru că nu există un raport de cauzalitate între sancționare și calitatea de membru într-un sindicat conform 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000.

Pentru a hotărî astfel, pârâtul a reținut că există un tratament diferențiat între petent și angajatul ales de acesta ca factor comparator, atât în privința monitorizării prezenței la locul de muncă, cât și în prezența cuantumului salarizării.

În privința testului comparației, pârâtul a constatat că reclamantul și angajatul ales ca factor comparator nu se află în situații identice sau comparabile. Diferența este dată de natura atribuțiilor de serviciu ale celor două funcții, ce presupun modalități diferite de îndeplinire a sarcinilor din fișa postului. Realizatorul de emisiuni își îndeplinește sarcinile de serviciu în mod diferit de specialistul de marketing. Activitatea realizatorului presupune muncă de teren și de creație la un nivel diferit de cel al specialistului de marketing, cu o prezență efectivă diferită la sediul angajatorului. De aici și decizia angajatorului de a introduce timp de lucru în sistem fix, cu prezență de 8 ore la sediul angajatorului și timp de lucru variabil.

A mai reținut pârâtul, referitor la participarea la un eveniment organizat de angajator, că nu există o situație comparabilă cu a altor angajați care au participat la acel eveniment. Angajații care nu au depus proiecte, nu au participat.

Referitor la celelalte aspecte, pârâtul a reținut că reclamantul a participat la cursuri de formare continuă, că a fost sancționat pentru maniera de adresare și agresivitatea verbală față de un angajat și că nu există probe din care să reiasă un tratament discriminatoriu.

În acest context, instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită cu o cerere, prin care reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul National pentru Combaterea Discriminării și Societatea Română de Radiodifuziune, anularea în totalitate a Hotărârii nr. 548/4.10.2017, prin care s-a decis că faptele sesizate nu constituie fapte de discriminare in sensul O.G. nr. 137/2000, prin sentința recurată, acțiunea fiind respinsă, recurentul-reclamant formulând critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate.

Astfel, instanța de control judiciar amintește că potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Totodată, potrivit alin. (3) și (4) ale aceluiași articol, sunt discriminatorii prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), față de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate și necesare.

Orice comportament activ ori pasiv care, prin efectele pe care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoană, un grup de persoane sau o comunitate față de alte persoane, grupuri de persoane sau comunități atrage răspunderea contravențională conform prezentei ordonanțe, dacă nu intră sub incidența legii penale.

În ceea ce privește examinarea condițiilor necesare identificării unei posibile discriminări, din economia dispozițiilor ordonanței rezultă că, pentru a fi în prezența unei discriminări, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența unui tratament diferențiat a unor situații analoage (sau omisiunea de a trata în mod diferit situații diferite, necomparabile); existența unui criteriu de discriminare - care poate fi unul dintre cele enumerate în mod expres de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 (rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată) sau poate fi un alt criteriu care are drept scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a unui drept recunoscut de lege; tratamentul diferențiat să nu fie justificat obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop să nu fie adecvate și necesare.

Prin urmare, este necesar ca deosebirea, excluderea, restricția sau preferința să aibă la bază unul dintre criteriile de discriminare prevăzute de către art. 2 alin. (1) și trebuie să se refere la persoane aflate în situații comparabile, dar care sunt tratate în mod diferit datorită apartenenței lor la una dintre categoriile prevăzute de lege.

În ceea ce privește susținerea formulată de recurent cu privire la pct. 5.3. din hotărâre în sensul că instanța de fond nu a stabilit corect situația de fapt, care de altfel nu are caracter critic, Înalta Curte constată că reclamantul a sesizat că a fost împiedicat să obțină remunerația suplimentară decurgând din prestarea de ore suplimentare cu ocazia derulării Târgului de carte "Gaudeamus".

Or, participarea la acest eveniment a fost condiționată de realizarea unui proiect, reclamantul nerealizând vreun proiect pentru a participa la eveniment, asa că situația sa nu este comparabilă cu a celor care au realizat proiectul și au participat la târgul de carte, astfel că, în mod corect, judecătorul fondului a concluzionat că nu poate fi analizată o eventuală discriminare.

Nici alegația recurentului cu privire la îngrădirea dreptului de a participa la formare și pregătire profesională continuă, cu privire la punctul 5.4 din hotărâre, nu poate fi reținută.

Astfel, Înalta Curte amintește că potrivit art. 20 alin. (6) din O.G. nr. 137/2000, persoana interesată va prezenta fapte pe baza cărora poate fi prezumată existența unei discriminări directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalității de tratament.

Din actele dosarului rezultă că reclamantul a participat, în perioada 13.10.2016 - 16.10.2016, la programul de inițiere/perfecționare/specializare pentru ocupația agent vânzări și a promovat examenul de absolvire, neputând fi reținută critica reclamantului referitoare la lipsa legăturii acestui curs cu atribuțiile sale de serviciu atât timp cât ocupă postul de specialist marketing, în condițiile în care reclamantul recunoaște în fișa de evaluare întocmită la finalizarea cursului faptul că sesiunea de perfecționare îi este partial folositoare la locul de muncă, competențele profesionale dobândite fiind în strânsă legătură cu atribuțiile sale de serviciu .

Totodată, instanța de control judiciar constată că pârâtul B. l-a propus pe reclamant să participe și în anul 2017 la un curs în legislația achizițiilor.

Așa fiind, în aceste condiții și în lipsa unor fapte din care să rezulte prezumția discriminării, în mod corect a concluzionat prima instanță că fapta nu există.

În ceea ce privește critica privind reținerile judecătorului fondului de la punctul 5.5 din hotărâre cu privire la exercitarea atribuțiilor de serviciu în sensul că reclamantul nu a adus dovezi, recurentul invocând materialul probator extrem de vast depus la dosar de către acesta, respectiv adrese prin care reclamantul a cerut unității angajatoare să ii dea de muncă, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (6) teza I din O.G. nr. 137/2000 "persoana interesată va prezenta fapte pe baza cărora poate fi prezumată existența unei discriminări directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalității de tratament".

Or, din actele dosarului rezultă că atribuțiile specifice postului reclamantului sunt neschimbate din data de 1.02.2014, iar la adresa la care face referire acesta i s-a răspuns de către intimatul-pârât B. în sensul că sarcinile sunt atribuite, în temeiul art. 63 alin. (1) lit. f) din Regulamentul de organizare și funcționare a Societății Române de Radiodifuziune, prin raportare la competențele profesionale ale angajatului, reclamantul neprezentând, așadar, fapte pe baza cărora poate fi prezumată existența unei discriminări directe sau indirecte.

În fine, instanța de control judiciar constată că nu este fondată nici critica referitoare la punctul 5.6 din sentință, în sensul că instanța nu a făcut o analiză a aspectelor supuse atenției, concluzionând în mod eronat că nu există niciun element probator care să ateste legătura de cauzalitate dintre sancționarea reclamantului și apartenența sa sindicală.

Astfel, se observă că din Decizia nr. 142/16.02.2016 a Președintelui Director al Societății Române de Radiodifuziune, rezultă că recurentul-reclamant a fost sancționat cu avertisment scris pentru încălcarea prevederilor art. 3 alin. (1), art. 16 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. c), i), n) din Regulamentul Intern al SRR, așadar, pentru comportamentul reclamantului față de alt angajat în timpul orelor de serviciu, respectarea procedurii cercetării disciplinare neputând reprezenta o faptă de discriminare, astfel cum încearcă să inducă recurentul-reclamant.

Tot cu privire la acest aspect, nu poate fi reținută nici critica recurentului în sensul că instanța putea să emită o adresă de la angajator cu membrii sindicatului din care face parte recurentul, întrucât, în analizarea îndeplinirii condițiilor pentru a stabili dacă sancționarea reclamantului constituie discriminare nu prezintă relevanță cine sunt membrii sindicatului din care face parte și acesta, întrucât, astfel cum s-a reținut, nu există legătura de cauzalitate dintre sancționarea reclamantului și apartenența sa sindicală, astfel că alegația recurentului privind denaturarea de către Consiliu și de către prima instanță a oricărui aspect prezentat este lipsită de suport.

Totodată, Înalta Curte reține că potrivit art. 4 din O.G. nr. 137/2000, categorie defavorizată este acea categorie de persoane care fie se află pe o poziție de inegalitate în raport cu majoritatea cetățenilor datorită diferențelor identitare față de majoritate, fie se confruntă cu un comportament de respingere și marginalizare.

În raport de aceste dispoziții, în mod corect, curtea de apel a constatat că sindicatul din cadrul Societății Române de Radiodifuziune din care face parte reclamantul nu este o categorie de persoane, ci o uniune de persoane și, de asemenea, că la dosar nu există probe că membrii de sindicat ar face parte dintr-o categorie defavorizată de persoane în sensul art. 4. În consecință, sindicatul din care face parte reclamantul, indiferent că este sau nu în dizgrația conducerii angajatorului, nu poate fi considerat o categorie defavorizată.

În ceea ce privește sarcina probei astfel cum este invocată prin cererea de recurs, instanța de control judiciar reține că prezenta cauză nu are ca obiect un litigiu de muncă, limitele învestirii instanței fiind date de procedura instituită prin O.G. nr. 137/2000, recurentul-reclamant beneficiind în fața CNCD de încuviințarea probei cu înscrisuri și cu înregistrări audio, iar, în fața instanței de fond, de încuviințarea și administrarea probei cu toate înscrisurile solicitate, astfel că acesta nu poate invoca neefectuarea unor adrese de către instanța de judecată prin care să solicite un raport de activitate al reclamantului sau lista cu membrii sindicatului din care acesta face parte, în condițiile în care acesta nu a înțeles să solicite o astfel de probă, lipsa relevanței unor astfel de răspunsuri din partea angajatorului fiind evidentă în contextul anterior reținut.

În fine, instanța de recurs constată că jurisprudența CEDO, referitoare la art. 14 din Convenție, a CJUE privind sarcina probei care revine angajatorului atunci când există o aparență de discriminare, ori art. 19 din Directiva 2006/54/CE, nu sunt relevante atâta vreme cât, în cauză, nu s-a dovedit existența unei situații discriminatorii/aparent discriminatorii din perspectiva criteriilor la care se referă această jurisprudență.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât B. și va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât B..

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva sentinței nr. 865 din 7 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 septembrie 2020.