ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3207/2014

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond 1.1 Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta U.A.T. Municipiul Carei a solicitat anularea D.M.D.R.T. nr. 77 din 14 mai 2012, înregistrată la sediul U.A.T. Municipiul Carei din 22 mai 2012, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 martie 2012, privind Contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, cod S.M.I.S. „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud desfășurat în cadrul Axei prioritare 5 „Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului" domeniul de intervenție 5.1.

„Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/ modernizarea infrastructurilor conexe". În motivarea cererii a arătat faptul că, autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Carei, a inițiat în anul 2009 procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud. Prin Adresa din 04 aprilie 2012, reclamanta a formulat o contestație împotriva măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA18045/ 09 martie 2012, solicitând anularea notei atacate. Prin Decizia de soluționare nr. 77 din 14 mai 2012, înregistrată la sediul U.A.T.

Municipiul Cărei cu nr. 6732 din 22 mai 2012, pârâta a respins ca nefondată contestația formulată de reclamantă. În acțiunea formulată, reclamanta a susținut că decizia de soluționare a contestației este netemeinică și nelegală pentru următoarele motive: Cu privire la legalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/29.06,2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a arătat că acest act normativ este apărut ulterior procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud", și este ulterioară și implementării acestui proiect, demarat în baza O.U.G.

nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 care reglementează ca atare aceste nereguli și implicit sancțiunile aplicabile. Cu privire la legalitatea cerinței conform căreia: valoarea totală a lucrărilor executate de subcontractanți nu poate sa depășească 30% din valoarea totală a lucrării, a arătat că prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 reiterează și transpun în legislația națională prevederile art. 37 din Directiva nr. 2004/17/EC și art. 25 din Directiva nr. 2004/18/EC. În opinia reclamantei aceste prevederi au caracter de normă generală, indicând generic faptul că ofertantul trebuie să precizeze partea/părțile din contract pe care intenționează sa le subcontracteze, în vederea realizării lucrărilor.

S-a mai arătat că ceea ce norma prevede în mod expres este faptul ca doar o parte din contract poate fi subcontractată., nefiind precizată limita minimă sau maximă a acestei prevederi. 1.2. Prin întâmpinarea depusă la dosar pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea excepției lipsei calității sale procesuale pasive și, pe cale de consecință, respingerea acțiunii ca fiind introdusă față de o persoană care nu are calitate procesuală pasivă. 1.3. Prin sentința nr. 15 din 4 februarie 2013 Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondată excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi - Autoritatea de Audit, a admis acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Cărei și în consecință a dispus anularea Deciziei nr. 6732 din 22 mai 2012 și a Notei de constatare din 9 martie 2012 emise de M.D.R.T.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României, instanța a constatat că este neîntemeiată, această parte fiind introdusă în cauză de către instanță la solicitarea pârâtului M.D.R.T., întrucât pârâtul M.D.R.T. a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritate de Audit în raportul de audit de operațiuni pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, în temeiul art. 511 din Regulamentul de organizare și desfășurarea activității Curții de Conturi Pe fondul cauzei, s-a reținut că introducerea cerinței privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece chiar aceste prevederi oferă posibilitatea ofertantului de a subcontracta doar o parte din contract.

A observat instanța că impunerea de către autoritatea contractanta a unei limitări a părții subcontractate, în speță la 30%, reprezintă o măsura de garanție, pe care aceasta a înțeles să o folosească pentru a evita situația în care contractul este încheiat cu ofertantul câștigător, care îndeplinește toate condițiile cuprinse în documentația de atribuire, dar lucrarea în sine este executată de agenți economici cu privire la care nu se cunoaște dacă îndeplinesc sau nu criteriile de calificare stabilite pentru ofertanți. Prin urmare, în opinia instanței, reclamanta nu a încălcat dreptul ofertanților de a subcontracta o anumită parte din contractul de achiziție, nu a restrâns accesul operatorilor economici la procedura de achiziție, dovadă fiind faptul că nici un operator economic nu a formulat contestație în acest sens și nu a încălcat principiul transparenței deoarece documentația de atribuire a fost publicată în S.E.A.P.

și putea fi accesată de orice operator economic interesat să participe la procedură. Referitor la nelegalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri de atribuire ce s-a derulat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, instanța a constatat că în mod corect pârâta a reținut incidența acestui act normativ deoarece controlul a fost început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este guvernată de aceste prevederi legale, iar în ceea ce privește neregula reținută în nota de constatare, aceasta era reglementată de O.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la momentul derulării procedurii.

2. Calea de atac exercitată Împotriva Sentinței pronunțată de Curtea de Apel Oradea au declarat recurs M.D.R.A.P. și Curtea de Conturi a României. 2.1. În recursul formulat de Curtea de Conturi, în nume propriu și pentru Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

- 1865 și au fost susținute, în esență, următoarele critici: - instanța de fond a respins în mod greșit excepția lipsei calității procesuale pasive a acestei autorități; - instanța de fond a ignorat faptul că acțiunea formulată are ca obiect cererea de anulare a actelor administrative întocmite/emise de ministerul pârât, adică Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 9 martie 2012 și Decizia nr. 77 din 14 mai 2012, iar nu Raportul Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi; - Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi nu are calitatea de subiect în raportul juridic dedus judecății instanței de fond, competența acesteia fiind limitată la emiterea unor recomandări, potrivit art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 și pct. 487 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curții de Conturi a României.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei și admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive și, pe cale de consecință, respingerea ca atare a acțiunii față de această autoritate. 2.2. În recursul formulat de M.D.R.A.P., succesor, potrivit art. 2 din O.U.G.

nr. 96/2012 al fostului M.D.R.T., au fost invocate ca temei legal prevederile art. 304 1 Cod procedura civilă - 1865, fiind susținute, în esență, următoarele critici: - în fișa de date a achiziției, la cap. IV - Capacitatea tehnică și/ sau profesională, pct. IV.4.1 Informații privind subcontractanții, s-a cerut ca „valoarea totală a lucrărilor executate de subcontractanți nu poate să depășească 30% din valoarea totală a lucrării”; - astfel, prin impunerea acestui criteriu de calificare cu caracter restrictiv, autoritatea contractantă a împiedicat anumiți ofertanți potențiali să aplice în cadrul procedurii de atribuire; - autoritatea contractantă nu a fost în măsură să demonstreze că introducerea acestui criteriu restrictiv ar reprezenta o măsură asiguratorie pentru executarea lucrărilor în termenul stabilit și la standarde superioare de calitate, fiind încălcate prevederile art. 8 din H.G.

nr. 925/2006. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, respingerea acțiunii ca neîntemeiată, cu consecința menținerii actelor administrative atacate ca fiind legale și temeinice. 2.3. M.D.R.A.P. a depus întâmpinare la recursul formulat de Curtea de Conturi, prin care a răspuns criticilor formulate și a solicitat respingerea acestuia susținând, în esență, că soluția de respingere a excepției lipsei calității procesuale pasive este legală și temeinică. 3. Soluția instanței de recurs 3.1. Recursul formulat de Curtea de Conturi în nume propriu și pentru Autoritatea de Audit este întemeiat. Autoritatea de Audit a fost înființată/ constituită pe lângă Curtea de Conturi prin O.U.G. nr. 22/2005 pentru completarea Legii nr. 94/1992, având statutul unui organism fără personalitate juridică, independentă din punct de vedere operațional, având atribuțiile stabilite prin Regulamentul de organizare și funcționare.

Astfel, în cauza de față, Autoritatea de Audit, în condițiile art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 și dispozițiile pct. 487 din Regulamentul de organizare și funcționare a sesizat M.D.R.A.P. neregula constatată prin Raportul de audit pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, care a efectuat propriile verificări întocmind Nota de constatare din 9 martie 2012 prin care a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări, adică 500.621,20 lei. Așa cum a reținut și instanța de fond, reclamanta a contestat nota de constatare, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 emisă de M.D.R.A.P.

În cauză este necontestat că obiectul acțiunii cu care a fost sesizată instanța de fond îl reprezintă cererea de anulare a celor două acte administrative și anume Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 martie 2012 și Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 care au fost întocmite/ emise de către M.D.R.T., actualmente M.D.R.A.P. Astfel, în raport cu obiectul acțiunii, calitatea procesuală pasivă o are exclusiv autoritatea emitentă a celor două acte administrative ale căror efecte reclamanta a căutat să le înlăture. În concluzie, instanța de fond a dat curs cererii formulate de ministerul pârât și a introdus în cauză Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, fără temei legal, iar ulterior a respins, tot fără temei legal, excepția lipsei calității procesuale pasive.

3.2. Recursul formulat de M.D.R.A.P. este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. Pe fondul cauzei, instanța de fond a reținut, în esență, că neregula constatată de organele de control ale ministerului pârât nu există, iar corecția financiară aplicată este nelegală, afirmând că introducerea cerinței privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a reprezentat o modalitate de restrângere a accesului operatorilor economici la procedura de achiziție. Într-adevăr, potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „fără a diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv”, dar aceste dispoziții trebuie interpretate în concordanță cu prevederile art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE.

Or, potrivit art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE: „în caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși”. Astfel, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care transpun prevederilor art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE, rezultă că este împotriva acestor dispoziții introducerea unei limitări cu privire la dreptul operatorului economic de a subcontracta realizarea contractului respectiv.

Explicațiile oferite de intimata-reclamantă cu privire la scopul urmărit prin introducerea acestei cerințe nu este în măsură să înlăture consecințele produse și anume restrângerea numărului operatorilor economici interesați să participe la procedura de achiziție publică, ceea ce echivalează cu încălcarea principiului promovării concurenței între operatorii economici, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel fiind, recursul formulat de M.D.R.A.P. va fi admis, sentința atacată va fi desființată și, rejudecând cauza pentru considerentele de mai sus, va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de Curtea de Conturi a României - A.A.M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 15/CA/PI din 4 februarie 2013 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată. Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României și respinge acțiunea ca atare. Respinge acțiunea ca neîntemeiată față de M.D.R.A.P. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 septembrie 2014.