ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3207/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3207/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

de fond

1.1 Prin

cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta U.A.T.

Municipiul Carei a solicitat anularea D.M.D.R.T. nr. 77 din 14 mai 2012,

înregistrată la sediul U.A.T. Municipiul Carei din 22 mai 2012, și a Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 martie

2012, privind Contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, cod S.M.I.S.

„Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din

Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud desfășurat în cadrul Axei

prioritare 5 „Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului" domeniul de

intervenție 5.1. „Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului

cultural, precum și crearea/ modernizarea infrastructurilor conexe".

În

motivarea cererii a arătat faptul că, autoritatea contractantă U.A.T.

Municipiul Carei, a inițiat în anul 2009 procedura de licitație deschisă pentru

atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul Târgurilor

Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea)

Karolyi din Ardud.

Prin Adresa

din 04 aprilie 2012, reclamanta a formulat o contestație împotriva măsurilor

dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare nr. CA18045/ 09 martie 2012, solicitând anularea notei atacate.

Prin

Decizia de soluționare nr. 77 din 14 mai 2012, înregistrată la sediul U.A.T.

Municipiul Cărei cu nr. 6732 din 22 mai 2012, pârâta a respins ca nefondată

contestația formulată de reclamantă.

În

acțiunea formulată, reclamanta a susținut că decizia de soluționare a

contestației este netemeinică și nelegală pentru următoarele motive:

Cu

privire la legalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/29.06,2011 privind prevenirea,

constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea

fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a

arătat că acest act normativ este apărut ulterior procedurii de licitație

deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul

Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei,

Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud", și este ulterioară și implementării

acestui proiect, demarat în baza O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 care

reglementează ca atare aceste nereguli și implicit sancțiunile aplicabile.

Cu privire la

legalitatea cerinței conform căreia: valoarea totală a lucrărilor executate de

subcontractanți nu poate sa depășească 30% din valoarea totală a lucrării, a

arătat că prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 reiterează și transpun în

legislația națională prevederile art. 37 din Directiva nr. 2004/17/EC și art. 25

din Directiva nr. 2004/18/EC.

În opinia reclamantei

aceste prevederi au caracter de normă generală, indicând generic faptul că

ofertantul trebuie să precizeze partea/părțile din contract pe care

intenționează sa le subcontracteze, în vederea realizării lucrărilor.

S-a mai arătat că

ceea ce norma prevede în mod expres este faptul ca doar o parte din contract

poate fi subcontractată., nefiind precizată limita minimă sau maximă a acestei

prevederi.

1.2. Prin

întâmpinarea depusă la dosar pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat

admiterea excepției lipsei calității sale procesuale pasive și, pe cale de

consecință, respingerea acțiunii ca fiind introdusă față de o persoană care nu

are calitate procesuală pasivă.

1.3. Prin sentința

nr. 15 din 4 februarie 2013 Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondată

excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi - Autoritatea

de Audit, a admis acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Cărei și

în consecință a dispus anularea Deciziei nr. 6732 din 22 mai 2012 și a Notei de

constatare din 9 martie 2012 emise de M.D.R.T.

În ceea ce privește

excepția lipsei calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României,

instanța a constatat că este neîntemeiată, această parte fiind introdusă în

cauză de către instanță la solicitarea pârâtului M.D.R.T., întrucât pârâtul

M.D.R.T. a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritate de Audit în

raportul de audit de operațiuni pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, în temeiul

art. 511 din Regulamentul de organizare și desfășurarea activității Curții de

Conturi

Pe fondul cauzei, s-a

reținut că introducerea cerinței privind limitarea subcontractării nu

contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece chiar aceste

prevederi oferă posibilitatea ofertantului de a subcontracta doar o parte din

contract.

A observat instanța

că impunerea de către autoritatea contractanta a unei limitări a părții

subcontractate, în speță la 30%, reprezintă o măsura de garanție, pe care

aceasta a înțeles să o folosească pentru a evita situația în care contractul

este încheiat cu ofertantul câștigător, care îndeplinește toate condițiile

cuprinse în documentația de atribuire, dar lucrarea în sine este executată de

agenți economici cu privire la care nu se cunoaște dacă îndeplinesc sau nu

criteriile de calificare stabilite pentru ofertanți.

Prin urmare, în opinia

instanței, reclamanta nu a încălcat dreptul ofertanților de a subcontracta o

anumită parte din contractul de achiziție, nu a restrâns accesul operatorilor

economici la procedura de achiziție, dovadă fiind faptul că nici un operator

economic nu a formulat contestație în acest sens și nu a încălcat principiul

transparenței deoarece documentația de atribuire a fost publicată în S.E.A.P.

și putea fi accesată de orice operator economic interesat să participe la

procedură.

Referitor la

nelegalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri de atribuire ce s-a

derulat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, instanța a

constatat că în mod corect pârâta a reținut incidența acestui act normativ

deoarece controlul a fost început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011,

astfel că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare este guvernată de aceste prevederi legale, iar în ceea ce privește

neregula reținută în nota de constatare, aceasta era reglementată de O.G. nr. 79/2003,

act normativ în vigoare la momentul derulării procedurii.

exercitată

Împotriva Sentinței

pronunțată de Curtea de Apel Oradea au declarat recurs M.D.R.A.P. și Curtea de

Conturi a României.

2.1. În recursul

formulat de Curtea de Conturi, în nume propriu și pentru Autoritatea de Audit

de pe lângă Curtea de Conturi, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9 C.

proc. civ. - 1865 și au fost susținute, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a

respins în mod greșit excepția lipsei calității procesuale pasive a acestei

autorități;

- instanța de fond a

ignorat faptul că acțiunea formulată are ca obiect cererea de anulare a actelor

administrative întocmite/emise de ministerul pârât, adică Nota de constatare a

neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 9 martie 2012 și

Decizia nr. 77 din 14 mai 2012, iar nu Raportul Autorității de Audit din cadrul

Curții de Conturi;

- Autoritatea de Audit

din cadrul Curții de Conturi nu are calitatea de subiect în raportul juridic

dedus judecății instanței de fond, competența acesteia fiind limitată la

emiterea unor recomandări, potrivit art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 și pct.

487 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curții de

Conturi a României.

În concluzie, a

solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei și admiterea excepției

lipsei calității procesuale pasive și, pe cale de consecință, respingerea ca

atare a acțiunii față de această autoritate.

2.2. În recursul

formulat de M.D.R.A.P., succesor, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 96/2012 al

fostului M.D.R.T., au fost invocate ca temei legal prevederile art. 304

1

Cod procedura civilă - 1865, fiind susținute, în esență, următoarele critici:

- în fișa de date a

achiziției, la cap. IV - Capacitatea tehnică și/ sau profesională, pct. IV.4.1

Informații privind subcontractanții, s-a cerut ca „valoarea totală a lucrărilor

executate de subcontractanți nu poate să depășească 30% din valoarea totală a

lucrării”;

- astfel, prin

impunerea acestui criteriu de calificare cu caracter restrictiv, autoritatea

contractantă a împiedicat anumiți ofertanți potențiali să aplice în cadrul

procedurii de atribuire;

- autoritatea

contractantă nu a fost în măsură să demonstreze că introducerea acestui

criteriu restrictiv ar reprezenta o măsură asiguratorie pentru executarea

lucrărilor în termenul stabilit și la standarde superioare de calitate, fiind

încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, a

solicitat admiterea recursului, respingerea acțiunii ca neîntemeiată, cu

consecința menținerii actelor administrative atacate ca fiind legale și

temeinice.

2.3. M.D.R.A.P. a

depus întâmpinare la recursul formulat de Curtea de Conturi, prin care a

răspuns criticilor formulate și a solicitat respingerea acestuia susținând, în

esență, că soluția de respingere a excepției lipsei calității procesuale pasive

este legală și temeinică.

de recurs

3.1. Recursul

formulat de Curtea de Conturi în nume propriu și pentru Autoritatea de Audit

este întemeiat.

Autoritatea de Audit

a fost înființată/ constituită pe lângă Curtea de Conturi prin O.U.G. nr. 22/2005

pentru completarea Legii nr. 94/1992, având statutul unui organism fără

personalitate juridică, independentă din punct de vedere operațional, având

atribuțiile stabilite prin Regulamentul de organizare și funcționare.

Astfel, în cauza de

față, Autoritatea de Audit, în condițiile art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992

și dispozițiile pct. 487 din Regulamentul de organizare și funcționare a

sesizat M.D.R.A.P. neregula constatată prin Raportul de audit pentru P.O.R. din

22 decembrie 2011, care a efectuat propriile verificări întocmind Nota de

constatare din 9 martie 2012 prin care a fost aplicată o corecție financiară de

5% din valoarea contractului de execuție de lucrări, adică 500.621,20 lei.

Așa cum a reținut și

instanța de fond, reclamanta a contestat nota de constatare, contestația fiind

respinsă prin Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 emisă de M.D.R.A.P.

În cauză este

necontestat că obiectul acțiunii cu care a fost sesizată instanța de fond îl

reprezintă cererea de anulare a celor două acte administrative și anume Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 martie 2012

și Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 care au fost întocmite/ emise de către

M.D.R.T., actualmente M.D.R.A.P.

Astfel, în raport cu

obiectul acțiunii, calitatea procesuală pasivă o are exclusiv autoritatea

emitentă a celor două acte administrative ale căror efecte reclamanta a căutat

să le înlăture.

În concluzie,

instanța de fond a dat curs cererii formulate de ministerul pârât și a introdus

în cauză Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, fără temei legal, iar

ulterior a respins, tot fără temei legal, excepția lipsei calității procesuale

pasive.

3.2. Recursul

formulat de M.D.R.A.P. este întemeiat pentru considerentele care vor fi

prezentate în continuare.

Pe fondul cauzei,

instanța de fond a reținut, în esență, că neregula constatată de organele de

control ale ministerului pârât nu există, iar corecția financiară aplicată este

nelegală, afirmând că introducerea cerinței privind limitarea subcontractării

nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a reprezentat o

modalitate de restrângere a accesului operatorilor economici la procedura de

achiziție.

Într-adevăr, potrivit

art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „fără a diminua răspunderea în ceea

ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică,

ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a

subcontracta o parte din contractul respectiv”, dar aceste dispoziții trebuie

interpretate în concordanță cu prevederile art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE.

Or, potrivit art. 25

din Directiva nr. 2004/18/CE: „în caietul de sarcini, autoritatea contractantă

poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului

să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o

subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși”.

Astfel, din

interpretarea coroborată a prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

care transpun prevederilor art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE, rezultă că

este împotriva acestor dispoziții introducerea unei limitări cu privire la dreptul

operatorului economic de a subcontracta realizarea contractului respectiv.

Explicațiile oferite

de intimata-reclamantă cu privire la scopul urmărit prin introducerea acestei

cerințe nu este în măsură să înlăture consecințele produse și anume restrângerea

numărului operatorilor economici interesați să participe la procedura de

achiziție publică, ceea ce echivalează cu încălcarea principiului promovării

concurenței între operatorii economici, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a)

din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel fiind,

recursul formulat de M.D.R.A.P. va fi admis, sentința atacată va fi desființată

și, rejudecând cauza pentru considerentele de mai sus, va respinge ca

neîntemeiată acțiunea formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile

declarate de Curtea de Conturi a României - A.A.M.D.R.A.P. împotriva sentinței

nr. 15/CA/PI din 4 februarie 2013 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă

de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința

recurată.

Admite excepția lipsei

calității procesuale pasive a Curții de Conturi a României și respinge acțiunea

ca atare.

Respinge acțiunea ca

neîntemeiată față de M.D.R.A.P.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 11 septembrie 2014.