ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 132/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la data de 8 februarie 2013, reclamantul Municipiul Alba-Iulia, reprezentat de primar, a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., să se dispună anularea Deciziei nr. 244 din 10 decembrie 2012, a titlului de creanță C.A. din 31 octombrie 2012 privind proiectul cod S.M.I.S. cu titlul „Reabilitarea Centrului Istoric Alba-Iulia - Fortificația de tip feudal - căi de acces iluminat exterior și mobilier urban, zona interioară”, beneficiar Municipiul Alba-Iulia, exonerarea reclamantului de plata tuturor sumelor stabilite prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare C.A.

din 31 octombrie 2012, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea acțiunii, reclamantul a susținut că la întocmirea actelor administrative contestate nu au fost avute în vedere considerentele autorității contractante pentru alegerea criteriilor minime de calificare la achiziția lucrărilor specifice proiectului, prezentate în Nota justificativă din 2 noiembrie 2010, conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și necontestate de către ofertanții interesați în procedură, deși aceștia erau cei mai îndreptățiți, potrivit dispozițiilor art. 255 și art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la sesizarea că în Documentația de atribuire și în fișa de date a achiziției, la secțiunea V.1.

- Situația personală a candidatului/ofertantului, s-a solicitat ca document de calificare pentru subcontractanți Declarația de eligibilitate, reclamanta a considerat că prin aceasta nu s-a restricționat participarea operatorilor economici în procedură, întrucât acest formular este de fapt declarația pe propria răspundere dată de subcontractanți privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la cerința de calificare privind finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puțin un contract de executare a lucrărilor de reabilitare căi de acces prin pavare cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A s-a arătat că au fost respectate prevederile art. 179 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și faptul că amplasamentul proiectului reprezintă un sit de importanța A, de interes arheologic prioritar, de valoare națională și universală. Din acest motiv, în deplină concordanță cu responsabilitățile proprii în gestionarea eficientă a fondurilor publice, autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire cerințe prin care să se asigure că ofertanții lucrării au experiență, profesionalism, competență, dotare, respectiv capacitatea tehnică și economică pentru susținerea lucrării prin aplicarea corespunzătoare a procedurilor tehnice și metodelor specifice de intervenție într-o zonă istorică de interes național și universal. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a pronunțat sentința nr. 149 din 7 mai 2013, prin care a admis acțiunea formulată de reclamant, a anulat Decizia nr. 244 din 10 decembrie 2012 și titlul de creanță C.A.

din 31 octombrie 2012 emise de pârâtul M.D.R.T., a exonerat reclamantul de plata sumelor stabilite prin actul din 31 octombrie 2012 și a obligat pârâtul să plătească reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 2.500 lei.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a constatat nelegalitatea actelor administrative întocmite de pârât, considerând că, în procedura de achiziție a contractului de lucrări nr. 15640/28 februarie 2011, reclamantul nu a săvârșit nereguli prin impunerea unor condiții subcontractanților specifice doar ofertanților în fișa de date a achiziției Secțiunea V.1 și prin impunerea, la pct. V.2 din aceeași fișă a cerinței privind dovedirea experienței similare „Finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puțin un contract de lucrări de natura celor cuprinse în documentație (reabilitare căi de acces prin pavare cu pavaje din piatră naturală) într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A, astfel că nu a fost restricționată participarea la procedura de achiziție conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006. Cu privire la cerința impusă subcontractanților prin pct. V.1 al fișei de date a achiziției de a completa formularul 5 - declarație privind eligibilitatea și formularul 6 - declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a reținut că asemenea mențiuni nu reprezintă condiții de calificare impuse subcontractanților, în sensul art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, fiind permise de Regulamentul nr. 1605/2002/CE.

Conform art. 93 din acest regulament, în forma de la data procedurii de achiziție, sunt excluși de la procedurile de achiziție publice candidații sau ofertanții care se află în stare de faliment…., au fost condamnați printr-o hotărâre definitivă pentru un debit legat de conduita lor profesională, fraudă, corupție, participare la o organizație criminală sau orice alte activități în detrimentul intereselor financiare ale comunităților, nu și-au îndeplinit obligațiile de plată a contribuțiilor la bugetul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor. Același regulament a prevăzut posibilitatea autorității contractante de a solicita ofertantului sau candidatului - când se are în vedere o subcontractare - să certifice faptul că subcontractantul nu se află într-una din aceste situații, precum și obligația ca ofertanții să certifice acest fapt.

În consecință, în interpretarea art. 93 din Regulament, s-a apreciat că autoritatea contractantă poate solicita ofertanților să facă dovada că subcontractanții lor nu se află într-una din aceste situații, prin depunerea de certificate în acest sens, astfel că prin impunerea în documentația de atribuire a unor dovezi în același scop nu se restricționează participarea la procedură. Cu privire la condiția experienței similare impusă prin Fișa de date a achiziției V.4 pct. 2 s-a reținut că această cerință a fost impusă potrivit nevoilor concrete ale autorității contractante, conform notei justificative din 2 noiembrie 2010, tocmai datorită faptului că lucrările, chiar de pavaj, se efectuează într-un ansamblu cu valoare istorică națională și universală.

În atare situație, s-a justificat cerința minim obligatorie pentru a se demonstra capacitatea tehnică și/sau profesională și anume, finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puțin un contract de lucrări de natura celor cuprinse în documentație într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A cu o valoare egală sau mai mare decât 2.000.000 lei, fără T.V.A., dovedită cu contractele de lucrări, raportul de progres avizat de beneficiar. Instanța de fond a considerat că nu a fost restricționată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât această cerință nu este mai restrictivă decât cea a experienței generale în lucrări de restaurare și conservare, pe care pârâtul o acceptă ca fiind introdusă, însă aceasta era necesar să fie prevăzută alături de prima, dat fiind că obiectul contractului îl constituie „Reabilitare Centru Istoric - căi de acces”.

De asemenea, s-a avut în vedere că, în derularea procedurii, reclamantul, ca autoritate contractantă, a fost verificat de D.G.F.P. Alba, întocmindu-se Raportul de activitate din 8 martie 2011, în care la cap. 2.3 „Observații privind analiza documentației de atribuire”, s-a constatat că, sub aspect procedural, documentația cuprinde elementele de minimă structură prevăzute la art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a exista obiecțiuni privind criteriile minime de calificare. 3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul M.D.R.A.P., solicitând modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiată a acțiunii formulate de reclamantul Municipiul Alba-Iulia.

În primul motiv de recurs s-a susținut că în mod greșit instanța de fond a constatat că este conformă Regulamentului C.E. nr. 1605/2001 al Consiliului din 25 iunie 2002 cerința autorității contractante care a impus completarea unor documente de calificare de către subcontractanți, deși acestea erau specifice doar ofertanților, fără a se ține cont de prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Recurentul a învederat că, răspunzător față de autoritatea contractantă cu privire la modul de îndeplinire a contractului de achiziție publică este întotdeauna ofertantul câștigător, nu subcontractantul, care este un terț față de relațiile contractuale dintre autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, iar în cazul în care intimatul dorea informații cu privire la subcontractanți, avea posibilitatea să le solicite, în baza art. 45 din O.U.G.

nr. 34/2006, completarea de către ofertanți a formularului „Declarație privind partea/părțile din contractant care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora", cu indicarea datelor de recunoaștere a subcontractanților declarați. În cel de-al doilea motiv de recurs a fost criticată concluzia instanței de fond privind necesitatea impunerii cerinței minime obligatorii cu privire la finalizarea sau derularea unui contract de lucrări de reabilitare căi de acces prin pavare cu pavaje cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic de categoria A, susținându-se că aceasta nu are legătură cu dovedirea capacității profesionale, fiind de natură să restricționeze participarea la procedură.

Recurentul a considerat că dovada experienței similare în domeniul pavajelor se putea face și prin executarea unei lucrări în domeniu, de valoarea solicitată, nefiind relevant dacă lucrarea a fost executată într-un sit arheologic de categoria A - de importanță națională sau B - de importanță locală sau alte locații, în condițiile în care s-a solicitat ca o cerință minimă obligatorie experiență în ultimii 5 ani de minimum 15.000.000 lei în domeniul conservării monumentelor istorice. În consecință, s-a precizat că intimatul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În cel de-al treilea motiv de recurs s-a arătat că instanța de fond a reținut concluziile raportului de activitate din 8 martie 2011 întocmit D.G.F.P. Alba - U.C.V.A.P., ca autoritate însărcinată cu verificarea procesului de atribuire a contractelor din instrumente structurale, fără a avea în vedere că în cadrul acestei activități se verifică doar aspectele procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică și că, potrivit dispozițiilor art. 32/4 din H.G. nr. 457/2008, în stabilirea și aplicarea corecțiilor financiare, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P. În ultimul motiv de recurs s-a susținut că este lipsită de relevanță faptul că documentația nu a fost contestată de către participanții la procedură, conform art. 255 și art. 256 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, întrucât nu poate fi omis prejudiciul adus potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor restrictive impuse de intimat în Fișa de date a achiziției la sancțiunea VI.4 - Capacitatea tehnică și profesională. II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat pentru următoarele considerente: 1. Aspecte de fapt și de drept relevante Prin hotărârea pronunțată în cauză, instanța de fond a soluționat în mod judicios litigiul, argumentând în fapt și în drept concluzia sa privind nelegalitatea actelor administrative întocmite de ministerul recurent, reținând că nu au fost dovedite condițiile cumulative pentru constatarea unei nereguli, în sensul definit de art. 2 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011 și anume, săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate de către beneficiarul fondurilor europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul U.E. Nelegalitatea actelor administrative deduse judecății a fost corect constatată față de sesizarea privind faptul că în Documentația de atribuire - fișa de date a achiziției, la secțiunea VI.1 - Situația personală a candidatului/ofertantului, s-a solicitat ca document de calificare pentru subcontractanți Declarația de eligibilitate, astfel că se dovedește a fi nefondată critica formulată sub acest aspect în primul motiv de recurs. Instanța de fond a constatat că Municipiul Alba-Iulia, în calitate de autoritate contractantă, a respectat prevederile art. 11 alin. (7) din H.G.

nr. 925/2006, întrucât cerința impusă este conformă Regulamentului C.E.

nr. 1605/2001 al Consiliului din 25 iunie 2002, care în art. 93 alin. (1) și (2) prevede că sunt excluși de la participarea la procedurile de achiziții publice candidații sau ofertanții care se află în una din situațiile: a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate, și-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situații sau se află în situații similare în urma unei proceduri de aceeași natură prevăzute de legislația sau reglementările naționale; b) au fost condamnați printr-o hotărâre cu valoare de res judicata pentru un act legat de conduita lor profesională; c) au comis în conduita lor profesională greșeli grave, demonstrate prin orice mijloace pe care autoritatea contractantă le poate justifica; d) nu și-au îndeplinit obligațiile de plată a contribuțiilor la fondul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale țării în care sunt stabiliți sau ale țării autorității contractante sau ale țării unde se execută contractul.

În scopul aplicării corecte a acestei reglementări, la solicitarea autorității contractante, candidatul sau ofertantul, atunci când se are în vedere o subcontractare, trebuie să certifice faptul că subcontractantul nu se află într-una din aceste situații. În atare situație, instanța de fond a stabilit judicios că asemenea mențiuni nu reprezintă condiții de calificare impuse subcontractanților în sensul dispozițiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2005, deoarece scopul includerii lor în fișa de date a achiziției cu privire la subcontractanți este respectarea condițiilor prevăzute la art. 93 din Regulamentul C.E. nr. 1605/2002 care permit excluderea de la procedură a ofertanților care și-au declarat subcontractanți aflați în situațiile indicate prin această reglementare și prin art. 180 - 181 din O.U.G.

nr. 34/2006. Nelegalitatea actelor administrative întocmite de către ministerul recurent a fost corect constată și cu privire la condiția experienței similare impusă prin fișa de date a achiziției V.4 pct. 2, reținându-se că, în conformitate cu dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința de calificare privind finalizarea sau derularea în ultimii 5 ani a cel puțin un contract privind executarea lucrărilor de reabilitare căi de acces prin pavare cu piatră naturală într-un ansamblu sau sit arheologic categoria A s-a impus față de Nota justificativă din 2 noiembrie 2010 întocmită cu privire la criteriile de calificare pentru achiziția publică, astfel că este nefondată și critica formulată prin cel de-al doilea motiv de recurs.

Instanța de fond a considerat cu just temei că această cerință privind experiența similară în lucrări de pavare executate în sit de importanța A, de interes arheologic prioritar, de valoare națională și universală are o legătură evidentă cu obiectul contractului și se justifică datorită modului diferit de abordare a execuției lucrărilor de pavare în alte locații, fiind în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, față de particularitățile unui proiect finanțat din fonduri europene, cât și față de specificul și complexitatea tehnică a proiectului, s-a apreciat că au fost corect stabilite criteriile de calificare, al căror unic scop a fost acela de a asigura îndeplinirea în condiții calitative optime a contractului respectiv, luându-se în considerare și exigențele specifice impuse de valoarea și natura acestuia, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și de exigențele finanțatorului. În primul rând, s-a avut în vedere faptul că amplasamentul proiectului reprezintă un sit de importanța A, de interes arheologic prioritar, de valoare națională și universală, astfel că autoritatea contractantă, în concordanță cu responsabilitățile care îi revin în gestionarea eficientă a fondurilor publice,a prevăzut în documentația de atribuire cerințe prin care să se asigure de capacitatea tehnică și economică a contractului lucrării pentru realizarea proiectului, prin aplicarea corespunzătoare a procedurilor tehnice și metodelor specifice de intervenție într-o zonă istorică de interes național și universal.

Conform documentației tehnice, proiectul include multiple activități, inclusiv lucrări de săpătură de la cota inițială de călcare până la 1,5 - 2 m, consolidări în structura spațiilor de circulație, relocări rețele edilitare/conservare/reconstituire/consolidare, mobilare, lucrări de artă etc. pentru integrarea sitului în obiectivul proiectului de bază acțiuni care au relație directă cu platforma de circulație propusă cu pondere în proiect, deci pavajul nu se montează ca îmbrăcăminte pentru un carosabil de drum de importanță locală sau alte locații, ci prin metode și măsuri specifice de reîntregire și restaurare a sitului, platformele propuse a se pavava făcând parte integrantă din acesta.

În al doilea rând, s-a avut în vedere că amplasamentul proiectului impune și alte relaționări cu intervenții de punere în valoare a celor trei fortificații construite succesiv pe aceeași locație, pe parcursul unor epoci diferite, fiecare nouă cetate incluzând-o pe cea veche, respectiv Castrul Roman Apulum (anul 106), Cetatea Medievală Balgrad (sec. XVI - XVII) și Cetatea Alba Carolina - Fortificație de tip Vauban (sec. XVIII). Pentru pavarea spațiilor create în cadrul proiectului nu se realizează deci doar o îmbrăcăminte rutieră cu piatră, ca și într-o structură de drum public de importanță locală sau alte locații, metodele de lucru fiind total diferite, apărând și necesitatea ca în unele zone vestigiile istorice să fie marcate în pavaj pentru definirea caracteristicilor principale ale acestora, iar lucrările de pavare sunt precedate de o amplă cercetare arheologică.

Ultimele două motive de recurs sunt de asemenea nefondate, constatându-se că vizează argumente care nu au fost reținute de prima instanță ca fiind hotărâtoare pentru soluția de admitere a acțiunii formulate de intimatul - reclamant și pentru anularea actelor întocmite cu privire la corecția financiară de 25% aplicată pentru nereguli în procedura de achiziție a contractului de lucrări din 28 februarie 2011. Atât concluziile raportului de activitate din 8 martie 2011 întocmit de D.G.F.P. Alba în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G.

nr. 30/2006, cât și lipsa oricărei contestații cu privire la documentația de atribuire au fost avute în vedere de instanța de fond numai ca elemente suplimentare pentru corecta determinare a unei alte situații de fapt decât aceea reținută în actele administrative contestate, în sensul că intimatul - reclamant nu a săvârșit neregula constând în impunerea unor condiții de natură să restricționeze participarea la procedura de achiziție, conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecință, hotărârea pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică, nefiind dovedite motive de casare sau de modificare, astfel că se va dispune respingerea prezentului recurs ca nefondat.

Cererea intimatului - reclamant de acordare a cheltuielilor de judecată va fi respinsă, constatându-se că, potrivit dispozițiilor art. 274 C. proc. civ. din 1865, nu au fost depuse dovezi cu privire la suportarea acestor cheltuieli la instanța de recurs. 2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. din 1865 și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat prezentul recurs și va respinge cererea intimatului - reclamant de acordare a cheltuielilor de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 149 din 7 mai 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Respinge cererea intimatului-reclamant mun. Alba Iulia prin primar de acordare a cheltuielilor de judecată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 ianuarie 2015.