ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 820/2017

Decizia nr. 820/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin contestația adresată inițial Tribunalului Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, înregistrată sub nr. 7176/118/2013 la data de 30 iulie 2013, contestatorul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare din 11 iulie 2013.

Prin Sentința civilă nr. 56/CA din 15 ianuarie 2014, Tribunalul Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Constanța.

Ulterior, reclamantul a formulat cerere modificatoare a cererii inițiale, prin care a solicitat introducerea în cauză a inspectorului de integritate B., autor al raportului contestat în cauză.

Prin Sentința civilă nr. 16/CA din 04 februarie 2015, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, învestită cu soluționarea cauzei în fond ca urmare a declinării de competență, a dispus următoarele:

- a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a funcționarului public B., invocată de pârâta Agenția Națională de Integritate, ca nefondată;

- a admis în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Agenția Națională de Integritate și B.;

- a dispus anularea actului administrativ contestat, respectiv Raportul de evaluare din 11 iulie 2013, ca nelegal;

- a respins cererea de acordare a daunelor morale în cuantum de 100.000 lei, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 16/CA din 04 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Agenția Națională de Integritate, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. și a solicitat casarea în tot a sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea contestației, cu consecința menținerii ca temeinic și legal a Raportului de evaluare din 11 iulie 2014 emis de Agenția Națională de Integritate, apreciind că soluția instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În cadrul motivelor de recurs s-a arătat că, în urma activității de evaluare desfășurate s-a constatat că intimatul, în calitate de consilier local în cadrul Consiliul Local al municipiului C., a încălcat regimul juridic al incompatibilităților în mandatele 2008 - 2012 și 2012 - 2016, deoarece a încheiat contracte de furnizare produse în valoare totală de 4.355.258,2 lei cu Primăria Municipiului C., prin firme la care acesta deține calitatea și funcția de asociat și administrator la SC D. SRL.

Instanța de fond a reținut că intimatul nu a încălcat prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 și nici pe cele ale art. 75 din Legea nr. 393/2004 privind statutul aleșilor locali, dar față de aceste susțineri recurenta a arătat că legiuitorul a stabilit foarte clar care sunt incompatibilitățile funcției de consilier local, una dintre acesta fiind calitatea de administrator și/sau asociat la o societate comercială care încheie contracte comerciale de prestări servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte.

Susținerea instanței de fond potrivit căreia cerințele impuse de conținutul normativ al art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 vizează deținerea cumulativă a funcției de administrator și a calității de acționar sau asociat la societățile comerciale prevăzute în textul de lege, împrejurare ce rezultă din utilizarea sintagmei "precum și calitatea de acționar sau asociat", a fost apreciată ca neîntemeiată din perspectiva dispozițiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 deoarece sintagma "precum și " are valoare disjunctivă și se referă la situații îndeplinite alternativ, iar nu cumulativ, astfel cum s-a stabilit și prin Decizia nr. 7/2008 în interesul legii.

Și interpretarea teleologică a prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 duce la concluzia că legiuitorul a dorit să prevină suprapunerea dintre un interes privat sau de grup, pe de o parte, și un interes public, pe de altă parte, neavând nicio importanță dacă interesul privat sau de grup decurge din ocuparea unei funcții executive într-o societate comercială sau din deținerea calității de acționar sau asociat la societățile comerciale.

Interpretarea pe care prima instanță o dă prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 încalcă regulile de interpretare logică și gramaticală în sensul că funcțiile enumerate de textul legal sau simpla calitate de acționar sau asociat la societățile comerciale sunt suficiente pentru existența interdicției de a încheia contracte comerciale cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv.

Un argument în plus este reprezentat de modalitatea de redactare a alin. (2) al art. 90 din Legea nr. 161/2003 legiuitorul utilizând sintagma "funcțiile sau calitățile respective" atunci când reglementează un alt caz în care prevederile alin. (1) devin aplicabile.

Chiar instanța de fond a reținut că intimatul deținea, la data încheierii contractelor care au dus la situația de incompatibilitate, calitatea de acționar la SC D. SRL.

S-a susținut că aprecierile intimatului, îmbrățișate de instanța de fond, legate de înscrierile în Oficiul Național al Registrului Comerțului și interpretarea subiectivă privind natura juridică a acordurilor încheiate între Municipiul C. și SC D. SRL sunt lipsite de relevanță.

În ceea ce privește distincția privind categoriile autorităților publice locale s-a apreciat ca fiind eronate reținerile instanței de fond potrivit cărora nu există incompatibilitate în ceea ce-l privește pe intimatul A. întrucât SC D., unde acesta este acționar, a încheiat contracte cu Primăria Municipiului C. și nu cu autoritate din care acesta face parte și anume Consiliul Local al Municipiului C. deoarece prin această interpretare nesocotește însuși scopul instituirii regimului incompatibilităților.

A fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin Încheierea din 6 octombrie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

La termenul din 2 martie 2017 s-a dispus aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ., având în vedere că recursul este admisibil, toți membrii completului au fost de acord și există o jurisprudență constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, recursul va fi admis pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Raportului de evaluare din 11 iulie 2013 emis de Agenția Națională de Integritate, prin care s-a constatat starea de incompatibilitate a reclamantului A. întrucât, în perioada în care acesta a deținut funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului C. a încheiat contracte de furnizare de produse în valoare totală de 4.355.258,2 lei prin firma la care avea calitatea de asociat și administrator, respectiv SC D. SRL, fiind încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 și art. 75 din Legea nr. 393/2004.

Instanța de fond, din interpretarea prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 a arătat că pentru a putea fi constatată starea de incompatibilitate se impun a fi îndeplinite mai multe condiții: cumulul funcției de administrator cu cea de asociat al unei societăți comerciale cu diverse forme de capital social, anumite tipuri de contracte ce nu pot fi încheiate și cerința ca în aceste contracte să nu fie părți cocontractante ale respectivei societăți comerciale autorități publice locale sau alte entități de drept public sau privat ce se află în legătură de subordonare sau în raporturi de autoritate cu respectivul consiliu local sau județean în care persoana cercetată își desfășoară activitatea de ales local, iar în speță nu este îndeplinită condiția îndeplinirii cumulative a calității de asociat și de administrator al societății comerciale.

Referitor la art. 75 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali s-a considerat că nici acest caz de incompatibilitate nu se regăsește în cauză deoarece contractele de furnizare de produse au fost încheiate cu autoritatea executivă, respectiv Municipiul C., prin primar, nu cu autoritatea deliberativă din care face parte reclamantul A.

Această soluție a fost criticată de către recurenta-intimată Agenția Națională de Integritate, iar criticile sunt fondate.

În privința încălcării prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003

Potrivit art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective".

Problema ce urmează a fi dezlegată în prezenta pricină este aceea a interpretării acestui text, în condițiile în care instanța de fond a considerat că pentru a se putea constata această incompatibilitate se impune îndeplinirea cumulativă a funcției de "administrator" și de "asociat" al unei societăți comerciale care a încheiat contracte dintre cele prevăzute de lege.

Interpretarea dată de instanța de fond este greșită deoarece textul nu instituie condiția îndeplinirii cumulative a celor două calități de "administrator" și "asociat", iar folosirea sintagmei "precum și" are semnificația îndeplinirii unei condiții alternative și nu cumulative.

De altfel, instanța supremă a analizat printr-o decizie pronunțată în interesul legii aceeași sintagmă "precum și" (Decizia nr. 7/2008 privind examinarea recursului în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, în legătură cu interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 17 alin. (1) lit. c) și ale art. 18 alin. (3) teza finală din Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, republicată, referitor la condițiile necesare pentru dobândirea reprezentativității de către organizațiile sindicale constituite la nivel de unitate, publicată în M. Of. nr. 691 din 10 octombrie 2008). În considerentele acelei decizii s-a arătat că "sintagma "precum și" nu poate avea decât înțelesul de condiție alternativă și nicidecum de îndeplinire a unei condiții cumulative" și că "dacă legiuitorul ar fi dorit ca această ultimă condiție să fie îndeplinită cumulativ cu primele două nu ar fi inclus în text conjuncția "precum și", ci ar fi folosit doar conjuncția copulativă "și".

Mai mult, un alt argument că soluția instanței de fond este greșită rezultă din interpretarea teleologică a art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 și se poate considera că textul instituie condiții alternative și nu cumulative având în vedere modul de redactare al art. 90 alin. (2), potrivit cărora: "Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradul I ale alesului local"

Cum în speță nici reclamantul și nici instanța de fond nu au contestat că acesta a deținut calitatea de administrator sau pe cea de asociat al SC D. în perioadele vizate de raportul de evaluare și pentru că art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu instituie condiția îndeplinirii cumulative a celor două funcții, se constată că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-reclamant, așa cum a reținut și instanța de fond, dar cum și reclamantul a recunoscut în cererea de chemare în judecată, potrivit datelor furnizate de Registrul Comerțului a deținut calitatea de administrator și asociat al SC D. SRL până la 19 august 2008, dată la care a renunțat la calitatea de administrator, dar și-a păstrat calitatea de asociat al acestei societăți, iar acestea dovedesc încălcarea prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 pentru că această societate comercială, unde acesta a deținut calitatea de asociat și administrator, a încheiat contracte comerciale dintre cele prevăzute de acest text.

În privința încălcării art. 75 din Legea nr. 393/2004

Conform art. 75 din Legea nr. 393/2004: " Aleșii locali au un interes personal într-o anumită problemă, dacă au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorității publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru:

a) soț, soție, rude sau afini până la gradul al doilea inclusiv;

b) orice persoană fizică sau juridică cu care au o relație de angajament, indiferent de natura acestuia;

c) o societate comercială la care dețin calitatea de asociat unic, funcția de administrator sau de la care obțin venituri;

d) o altă autoritate din care fac parte;

e) orice persoană fizică sau juridică, alta decât autoritatea din care fac parte, care a făcut o plată către aceștia sau a efectuat orice fel de cheltuieli ale acestora;

f) o asociație sau fundație din care fac parte".

Și în legătură cu încălcarea acestui text soluția instanței de fond este nelegală, fiind dată tot cu aplicarea greșită a acestor prevederi, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., întrucât nu se poate aprecia că toate contractele de furnizare de produse au fost încheiate cu autoritatea executivă, respectiv Municipiul C., prin primar și nu cu autoritatea deliberativă din care face parte reclamantul.

Într-adevăr, conform art. 20 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale:

"Comunele, orașele, municipiile și județele sunt unități administrativ-teritoriale în care se exercită autonomia locală și în care se organizează și funcționează autorități ale administrației publice locale. "

Potrivit art. 23 din același act normativ:

(1) Autoritățile administrației publice prin care se realizează autonomia locală în comune, orașe și municipii sunt consiliile locale, comunale, orășenești și municipale, ca autorități deliberative, și primarii, ca autorități executive. Consiliile locale și primarii se aleg în condițiile prevăzute de legea pentru alegerea autorităților administrației publice locale.

(2) Consiliile locale și primarii funcționează ca autorități ale administrației publice locale și rezolvă treburile publice din comune, orașe și municipii, în condițiile legii.

Art. 77 din aceeași lege prevede că "Primarul, viceprimarul, secretarul unității administrativ-teritoriale și aparatul de specialitate al primarului constituie o structură funcțională cu activitate permanentă, denumită primăria comunei, orașului sau municipiului, care duce la îndeplinire hotărârile consiliului local și dispozițiile primarului, soluționând problemele curente ale colectivității locale," iar art. 36 alin. (1) "Consiliul local are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor care sunt date prin lege în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale".

Instanța de fond a anulat actul contestat deoarece a considerat că, în speță, cerința textului nu este îndeplinită întrucât toate contractele de furnizare au fost încheiate cu autoritatea executivă, respectiv, Municipiul C., prin Primar și nu cu autoritatea deliberativă din care face parte reclamantul A.

Dar această soluție este dată cu nerespectarea dispozițiilor mai sus precizate din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale pentru că unitățile administrativ - teritoriale au ca autorități deliberative consiliile locale, iar ca autorități executive primarul, dar, așa cum arată și art. 77 din lege, structura funcțională cu activitate permanentă, care aduce la îndeplinire hotărârile consiliului local și dispozițiile primarului, soluționând problemele curente ale colectivității locale este primăria.

Nu se poate susține că nu ar fi încălcate dispozițiile art. 75 din Legea nr. 393/2004 în condițiile în care societatea comercială, unde reclamantul A. deținea calitatea de asociat, a încheiat contracte de furnizare cu Municipiul C., prin primar. Mai mult, din conținutul facturilor depuse la dosar, rezultă că acestea erau emise de Primăria Municipiului C., reclamantul deținând și funcția de consilier local în Consiliul Local al Municipiului C.

Textul art. 75 din Legea nr. 393/2004 se impune a fi corelat cu cel al art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 care se referă la interdicția de a încheia contracte cu "autoritățile administrației publice locale", adică cu cele deliberative sau executive.

Oricum, prin raportare la dispozițiile art. 36 din Legea nr. 215/2001, prin care se stabilesc atribuțiile Consiliului local, acesta, ca autoritate deliberativă, aprobă și ia hotărâri cu privire la autoritatea executivă, iar interdicția nu se referă la neîncheierea contractelor cu autoritatea deliberativă (consiliul local nici nu are atribuții în privința încheierii unor contracte) și cu cea executivă, reprezentată de Primar.

O altă interpretare a textelor de lege nu ar ține seama de scopul legiuitorului când a instituit acest caz de incompatibilitate, acela de a preveni apariția unor situații în care un consilier județean sau local, care deține o societate comercială sau ocupă o funcție în cadrul unei societăți comerciale, obține foloase materiale prin desfășurarea de activități comerciale cu entitățile aflate în subordinea Consiliului județean sau local din care fac parte.

Din titulatura Legii nr. 161/2003 și ansamblul normelor legale conținute de aceasta rezultă scopul, finalitatea pe care a urmărit-o legiuitorul atunci când a adoptat acest act normativ, respectiv o garanție pentru exercitarea funcției publice, în condiții de imparțialitate și transparență, cu scopul protejării interesului public.

Rațiunea instituirii regimului incompatibilităților este aceea de a preveni apariția unor situații în care exercitarea simultană a două sau mai multe funcții de demnitate publică și în domeniul privat, ar putea influența decizia pe care un oficial o adoptă în exercitarea competențelor sale legale.

Aceste aspecte au fost subliniate și de către Curtea Constituțională care a arătat că, examinând problema incompatibilităților privind aleșii locali, "a statuat, cu valoare de principiu, că acestea reprezintă o măsură necesară pentru asigurarea transparenței în exercitarea funcțiilor publice și în mediul de afaceri, precum și pentru prevenirea și combaterea corupției, măsură ce are ca scop garantarea exercitării cu imparțialitate a funcțiilor publice " și "că instituirea unei astfel de reglementări este impusă de necesitatea asigurării îndeplinirii cu obiectivitate de către persoanele care exercită o demnitate publică sau o funcție publică de autoritate a atribuțiilor ce le revin potrivit Constituției, în deplină concordanță cu principiile imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public." (Decizia nr. 774/2016 a Curții Constituționale referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 90 și art. 92 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției publicată în M. Of. nr. 187 din 16 martie 2017. În același sens, Decizia nr. 396 din 1 octombrie 2013, publicată în M. Of. nr. 708 din 19 noiembrie 2013).

De altfel, practica instanței supreme este constantă în legătură cu modul de interpretare al prevederilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 . În acest sens, pot fi amintite deciziile nr. 7499/2013, nr. 475/2015 pronunțate de Înalte Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va fi admis recursul declarat, va fi casată în parte sentința atacată și, rejudecând, va fi respinsă în tot acțiunea reclamantului ca neîntemeiată, întrucât soluția de respingere a capătului de cerere de acordare a daunelor morale nu a fost recurată de reclamant.

Pentru că soluția instanței de fond referitoare la excepția lipsei calității procesuale pasive a funcționarului public B. nu a fost recurată, aceasta a intrat în puterea lucrului judecat, soluție ce va fi menținută .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Integritate împotriva Sentinței civile nr. 16/CA din 04 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și, rejudecând, respinge în tot acțiunea reclamantului A., ca neîntemeiată.

Menține sentința atacată cu privire la soluția dată excepției lipsei calității procesuale pasive.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 martie 2017.

Procesat de GGC - ED