ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2454/2016

Decizia nr. 2454/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 12 februarie 2014, pe rolul Curții de Apel București reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâții Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - prin Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Economiei a solicitat instanței de judecată: în temeiul art. 18 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, anularea, în tot, a Deciziei nr. 5.227 din 13 ianuarie 2014 prin care pârâtul Ministerul Educației Naționale - A.N.C.S. a respins contestația formulată de reclamanta A. SA, în data de 03 decembrie 2013 și înregistrată din 11 decembrie 2013, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență încheiată la data de 14 noiembrie 2013 și comunicată la data de 28 noiembrie 2013, de către pârâtul Ministerul Educației Naționale - A.N.C.S. privind proiectul "Dezvoltarea Laboratorului de cercetare tehnologică a sistemelor de iluminare LED pentru industria națională de autoturisme LUMINA LED", al A. SA cu codul SMIS aferent contractului de finanțare din 27 aprilie 2011, urmând, pe cale de consecință, să anuleze și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 14 noiembrie 2013 și să exonereze reclamanta A. SA de la plata sumei de 1.079.820 lei.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1.525 din 16 mai 2014, a admis acțiunea formulată de reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâții Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, prin Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Economiei, a anulat actele atacate și a obligat intimata MEN-ANCS să plătească reclamantei 8.550 lei cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs Ministerul Educației Naționale, invocând prevederile art. 488 pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și Ministerul Fondurilor Europene invocând aceleași temeiuri de drept.

Recursul formulat de Ministerul Educației Naționale

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurentul consideră că Memoriile Comisiei Europene la care a făcut referire instanța de fond sunt un motiv străin de natura cauzei, raportat la faptul că, prin acestea se stabilește că cel mai des se întâlnesc neregulile rezultat al unor erori, cum ar fi, de exemplu, completarea incorectă a unui formular sau neaplicarea unei proceduri de achiziție publică corespunzătoare și nu reprezintă, nicidecum, o definiție a neregulii.

Aceste Memorii nu constituie izvor de drept sau argument juridic ce poate fi prezentat de instanțe în justificarea lipsei prejudiciului eventual sau al lipsei efectului potențial negativ.

Recurentul consideră că instanța de fond a prezentat argumente contradictorii, deoarece concluzionează în sensul că "respectarea principiilor de liberă concurență și de tratament egal și nediscriminatoriu nu impunea autorității contractante prelungirea procedurii până la infinit, până la apariția a cel puțin doi ofertanți care dețineau ISO/TS 16949 și nici modificarea fișei de date prin excluderea unui criteriu tehnic care ar fi permis participarea oricărei firme distribuitoare și redistribuitoare, atâta timp cât deținerea standardului ISO/TS era necesară ca o condiție tehnică".

Prelungirea procedurii nu era o soluție și nu are legătură cu solicitarea prezentării unui certificat ce îl poate obține doar producătorul produsului achiziționat de reclamantă .

În cadrul acestei critici se arată și că obligarea recurentei la cheltuieli de judecată s-a făcut fără a se prezenta vreun argument juridic și fără a se aprecia cu privire la cuantum.

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și face confuzie între obligațiile autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene care sunt doar Organismele Intermediare și Autoritățile de Management și beneficiarii contractelor de finanțare, cazul reclamantei.

Prevederile art. 3 și pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate greșit, iar judecătorul fondului a conchis nelegal că sancțiunile dispuse au fost discreționare și nefondate în drept.

Art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 face referire la obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și a beneficiarilor ca în activitatea lor să elaboreze și să aplice proceduri de management și control care să asigure corectitudinea acordării și utilizării fondurilor, precum și respectarea principiilor bunei gestiuni financiare.

Art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 face referire doar la obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene să respecte principiile expres prevăzute la lit. a) - e).

Art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la respectarea principiilor de liberă concurență și de tratament egal și nediscriminatoriu, fiind vorba de trei principii distincte.

În mod greșit, instanța de fond consideră că pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sancționează doar încălcarea principiului tratamentului egal.

Potrivit contractului de finanțare, reclamanta avea obligația să deruleze orice procedură de achiziție prin raportare la prevederile din Anexa V la contract, unde tratamentul egal și nediscriminarea sunt tratate distinct.

Aceste principii urmau să fie respectate de reclamantă, indiferent de numărul efectiv de participanți la procedură, iar argumentul primei instanțe, conform căruia nu a fost încălcat principiul tratamentului egal, deoarece la procedură a participat doar un ofertant, este eronat.

În speță, este vorba despre o achiziție derulată de un beneficiar privat care are obligația contractuală de a respecta Anexa V privind modul de derulare al achizițiilor și nu o achiziție publică în sensul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cum în mod greșit a considerat instanța de fond.

Reclamanta avea obligația să permită participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție oricărui ofertant ce putea comercializa produsul dorit, indiferent de gradul de specializare al domeniului vizat.

Solicitarea certificării a restricționat accesul de participare la procedură numai pentru operatorii economici care au calitatea de producători ai utilajului tehnologic.

Judecătorul fondului a interpretat greșit și dispozițiile referitoare la existența prejudiciului, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001.

Împrejurarea că nu au fost ofertanți terți și nici plângeri, nu echivalează cu lipsa prejudiciului, astfel cum este definit de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurentul apreciază că motivele expuse de prima instanță nu pot constitui argumente solide care să conducă la admiterea acțiunii, mai ales în condițiile în care aprecierile acesteia se bazează în mod exclusiv pe un raționament dominat de "aparente respectări legale" sau pe o cercetarea abstractă și pur teoretică cu privire la "seriozitatea licitației prin excluderea implicită a terților comercianți speculanți".

Când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul indică în susținerea acestui motiv de casare prevederile H.G. nr. 925/2006 care dispun în legătură cu criteriile de calificare și selecție și impun autorității contractante o anumită conduită care să evite caracterul restrictiv al criteriului de atribuire.

Din cuprinsul Anexei V nu rezultă obligativitatea autorității contractante de a insera anumite criterii tehnice, deoarece domeniul este extrem de specializat excluzând prin această condiție implicarea unor terți comercianți speculanți de a participa la licitație.

În ceea ce privește aplicarea disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, recurentul consideră că textul citat se referă la cazul în care se aplică mai multe corecții asupra aceluiași contract de achiziție, or, în cazul de față, au fost aplicate distinct câte o corecție de 10% pentru fiecare contract de achiziție în parte.

Cu privire la considerația instanței asupra neidentificării unui prejudiciu eventual sau unui efect potențial negativ asupra intereselor financiare ale UE, exclusiv prin participarea la procedura de achiziție publică a unui singur ofertant ce deține ISO/TS 16949, atâta timp cât nu au existat terțe societăți doritoare sau petente, contestatoare, recurentul arată că terțele societăți nu aveau cum să-și exprime eventualele nemulțumiri față de criteriul restrictiv al deținerii unui certificat de acreditare ISO/TS 16949, câtă vreme nu au beneficiat de un tratament egal și identic de participare la licitație cu cel al operatorului declarat unic câștigător.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 11 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Considerentele primei instanțe referitoare la Memoriile Comisiei Europene și la faptul că respectarea principiilor de liberă concurență, a tratamentului egal și nediscriminatoriu nu ar impune autorității contractante prelungirea procedurii până la apariția a cel puțin doi ofertanți care dețineau ISO/TS 16949 și nici modificarea fișei de date prin excluderea unui criteriu tehnic care ar fi permis participarea oricărei firme distribuitoare/redistribuitoare, atâta timp cât deținerea Standardului ISO/TS era necesară ca o condiție tehnică, reprezintă motive străine de cauză și contradictorii.

Prin Memoriile Comisiei Europene amintite de judecătorul fondului, se arată că cel mai des neregulile sunt rezultatul unei erori, cum ar fi de exemplu, completarea incorectă a unui formular sau neaplicarea unei proceduri de achiziție publică corespunzătoare.

Înalta Curte constată că exemplele indicate nu reprezintă o definiție a neregulii și că neîntrunirea acestora nu ar reprezenta, în mod exclusiv, dovada lipsei prejudiciului eventual sau a lipsei efectului negativ.

Argumentul juridic raportat la conținutul celor două Memorii este străin cauzei, care presupune deslușirea împrejurării încălcării principiilor tratamentului egal și nediscriminării, precum și că decizia de a se încheia contractul de achiziție publică cu unicul ofertant a fost luată anterior evaluării ofertei tehnice și completării grilei de evaluare privind oferta tehnico-financiară.

De asemenea, argumentele instanței de fond conform cărora nu se putea prelungi procedura până la apariția a cel puțin doi ofertanți care să dețină ISO/TS 16949 și nici modifica fișa de date a achiziției este contradictorie, ținându-se seama că standardul ISO/TS este deținut numai de producător și că nu puteau exista alte oferte, indiferent cât s-ar fi prelungit procedura.

Motivele de nelegalitate încadrate de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - DG AMPOS CCE la pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., urmează să fie analizate în cadrul următoarei critici asupra sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal.

În ceea ce privește motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și cele de la pct. 24 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 au fost interpretate și aplicate greșit de prima instanță.

Au fost interpretate și aplicate greșit de prima instanță prevederile Anexei V la contractul de finanțare.

Astfel, principiile tratamentului egal și al nediscriminării sunt principii distincte și trebuie respectate de beneficiar.

Instanța de fond a reținut în mod greșit că, nefiind alți participanți la procedură, principiul tratamentului egal a fost respectat de reclamantă.

Principiile nediscriminării și tratamentului egal sunt obligatorii a se respecta pe parcursul întregii proceduri.

Reclamanta avea obligația de a permite participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a oricărui ofertant care deținea produsul, indiferent că era producător sau comerciant.

Impunându-se condiția restrictivă a deținerii Certificatului ISO/TS 16949, reclamanta a restricționat accesul la procedură numai producătorului.

Este adevărat că art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permite introducerea unor cerințe minime de calificare, dar numai dacă aceasta este motivată, prin elaborarea unei note justificative care se atașează la dosarul achiziției.

Aserțiunile instanței de fond, prin care se justifică introducerea criteriilor tehnice restrictive, respectiv domeniul extrem de specializat și excluderea terților comercianți speculanți nu îndeplinesc cerințele dispozițiilor analizate și nici a principiilor tratamentului egal și nediscriminării.

Solicitarea reclamantei a deținerii certificării ISO/TS 16949 a eliminat în mod cert toți competitorii, cu excepția singurului ofertant.

Permiterea accesului la procedură și a distribuitorilor/redistribuitorilor nu putea conduce la existența unei oferte speculative, deoarece existau celelalte criterii tehnice pe care produsul trebuie să le dețină.

Referitor la existența prejudiciului, astfel cum este definit de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, acesta poate fi și potențial, iar existența unei cerințe restrictive care au condus la încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării a determinat efectuarea unei plăți necuvenite, neavând relevanță faptul că nu au existat contestații din partea unor terți care ar fi dorit să participe la procedură.

Terții nu puteau să formuleze o contestație, câtă vreme li s-a restricționat accesul la procedura de achiziție publică.

Față de acestea, se va constata că actele administrative atacate sunt legale, urmând ca în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, să se admită recursurile formulate, urmând a se casa sentința atacată și, în consecință, să se dispună respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, Direcția Generală Organism Intermediar și de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial" Creșterea Competitivității Economice" împotriva Sentinței nr. 1.525 din 16 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 octombrie 2016.

Procesat de GGC - ED