ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 753/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 20 ianuarie 2015, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, solicitând anularea deciziei Comisiei de soluționare a contestației nr. 13059 din 12 decembrie 2014, admiterea contestației formulate și:

a) în principal, eliminarea corecției financiare de 10%, motivată de "solicitarea unor criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu obiectul contractului"

b) în subsidiar, în măsura în care principiul proporționalității se dovedește a fi încălcat, aplicarea unei eventuale corecții de maxim 5%.

Reclamanta a solicitat, totodată, în temeiul prevederilor art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea efectelor Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21 octombrie 2014, comunicată prin scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar, înregistrată sub nr. x din 28 octombrie 2014, până la pronunțarea instanței de fond cu privire la legalitatea actului atacat.

Prin Sentința nr. 1774 din 19 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a respins cererea de suspendare ca rămasă fără obiect;

- a admis cererea de anulare formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare;

- a anulat Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență cu nr. de înregistrare nr. 11611 din 21 octombrie 2014.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că între intimată, în calitate de beneficiar, și Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, în calitate de Organism Intermediar, a fost încheiat Contractul de finanțare (pentru beneficiarii privați, operațiunea O 2.3.2) nr. 306 din 10 mai 2011, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management, pentru implementarea Proiectului nr. 1055/cod SMIS CSNR 26614, intitulat: Dezvoltarea infrastructurii și capacității de cercetare în domeniul sistemelor integrate de comunicații și securitate a SC A., valoarea totală a Proiectului fiind de 8.462.942 RON.

Ulterior, procedând la o verificare a unei suspiciuni de nereguli semnalate, o echipă de control din cadrul pârâtei a confirmat neregulile sesizate, întocmind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care s-a aplicat intimatei o corecție financiară de 10%, motivată de nerespectarea de către aceasta a instrucțiunilor asumate prin semnarea contractului de finanțare, mai sus indicat.

Valoarea sumei pentru care s-a aplicat corecția de 10% a fost de 2.201,122,11, fără TVA, din care 60% reprezentând cheltuieli eligibile în valoare de 1.320.673,27 și 40% cheltuieli reprezentând contribuție proprie în valoare de 880.4487,84 de RON.

În concret, s-a constatat faptul că în urma unei proceduri de achiziție derulate ulterior obținerii cofinanțării, intimata a solicitat în fișa de date criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu obiectul contractului.

Arată recurenta că, în cuprinsul sentinței pronunțate, în mod eronat Curtea de Apel București și-a motivat soluția pe considerentul că O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul căreia sunt prevăzute anumite limite exacte ale cifrei de afaceri ce poate fi solicitată de o autoritate contractantă în cadrul unei proceduri de achiziție publică, nu este aplicabilă la speța dedusă judecății.

Cu privire la acest aspect, recurenta subliniază faptul că nu a susținut niciodată aplicabilitatea acestui act normativ, nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare fiind întemeiată în drept pe Anexa V la contractul de finanțare semnat de părți. Altfel spus, nota de constatare emisă și decizia emisă în soluționarea contestației formulate în procedura administrativă prealabilă s-au întemeiat pe legea părților. Este indiscutabil faptul că un contract valabil are putere de lege între părțile contractante.

Arată recurenta că este adevărat că în cuprinsul acestei Anexe nu sunt prevăzute în mod expres limite ale cifrei de afaceri sau ale experienței similare, astfel cum legiuitorul a determinat în O.U.G. nr. 34/2006, însă este important de subliniat faptul că sancționarea intimatei a fost urmarea nerespectării principiului proporționalității.

Contrar tuturor argumentelor expuse în hotărâre, recurenta învederează împrejurarea că intimata-reclamantă a impus, în cadrul procedurii de achiziție derulate, cerințe ce nu au directă legătură cu obiectul contractului de lucrări, fiind disproporționate în raport cu valoarea acestuia.

Mai exact, în fișa de date a achiziției se prevede la Cap. V3 - "Situația economico-financiară" că a fost solicitat Bilanțul contabil, din care să rezulte "cifra de afaceri din ultimii 3 ani (2008, 2009 și 2010) trebuie să fie de minim 20.000.000 RON", iar la Cap. V4 - "Capacitatea tehnică și/sau profesională" a fost solicitată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, respectiv "se solicită prezentarea a cel puțin trei contracte similare finalizate în ultimii 5 ani în valoare de cel puțin 10.000.000 RON, fără TVA".

Esențial de subliniat este că valoarea estimată a contractului de lucrări a fost de 2.574.455,00 RON.

Subliniază recurenta că, astfel, cerințele de calificare privind cifra de afaceri și experiența similară sunt în mod evident disproporționate în raport de valoarea estimată a contractului de lucrări, cifra de afaceri solicitată drept criteriu de calificare fiind de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată.

Recurenta precizează că în ipoteza proiectelor cofinanțate din fonduri europene sunt aplicabile instrucțiunile asumate direct de beneficiarii privați prin semnarea contractului de finanțare, iar în cuprinsul instrucțiunilor din Anexa V la contractul de finanțare se prevede în mod expres faptul că pe parcursul procesului de achiziție trebuie avute în vedere mai multe principii, printre care și principiul proporționalității.

În opinia recurentei, intimata-reclamantă era îndrituită să își ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câștigător va avea capacitatea economică necesară să își îndeplinească obligațiile asumate, însă aceste condiții nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerințele devenind restrictive și de natură a conduce la eliminarea unor potențiali ofertanți.

În speță, este evident că acești potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura derulată din cauza cerințelor de calificare excesive și restrictive.

Prin urmare, potrivit acestui principiu trebuie să existe un echilibru între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului și cerințele solicitate, astfel încât să nu conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire (să nu fie discriminatorii).

Or, după cum se poate cu ușurință constata, necesitatea beneficiarului, în speța dedusă spre soluționare judecății, are în vedere execuția unei lucrări a cărei valoare a fost estimată la 2.574.455 RON.

Această lucrare nu justifică cerința privind cifra de afaceri a cărei valoare să fie de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată și nici cerința privind experiența similară prin care se solicită prezentarea unor contracte similare a căror valoare cumulată să fie de 5 ori mai mare decât valoarea estimată.

Prin instituirea unor asemenea criterii de calificare, intimata-reclamantă a pornit de la o prezumție falsă și nedovedită de probe certe, potrivit căreia o societate ce nu beneficiază de o cifră de afaceri foarte mare, precum cea solicitată în fișa de date a achiziției, sau care nu a executat contracte similare la valoarea solicitată, nu ar fi în măsură să execute contractul sau chiar ar pune în pericol "realizarea obiectivului contractului de finanțare".

Arată recurenta că o cifră de afaceri mare nu înlătură riscul neîndeplinirii corespunzătoare a unui contract de lucrări, iar documentația de atribuire trebuie să permită unui potențial ofertant să participe la procedură prin depunerea ofertei și nu să restricționeze participarea la respectiva procedură prin lipsa îndeplinirii condiției de a avea o cifră de afaceri exagerat de mare în raport de valoarea contractului ce urma să fie atribuit.

În opinia recurentei, în considerentele hotărârii, instanța fondului a preluat practic motivarea susținută de către reclamantă, insuficientă pentru pronunțarea unei soluții de o asemenea amploare.

Recurenta subliniază faptul că cerințele minime de calificare, privind cifra de afaceri și experiența similară, ce au fost solicitate prin documentația de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporționate în raport cu necesitatea beneficiarului și cu natura contractului, fapt ce are semnificația încălcării principiului proporționalității.

Pentru toate aspectele relevate, recurenta solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii pronunțate și, pe cale de consecință, respingerea ca nefondată a acțiunii formulate și menținerea, ca temeinice și legale, a actelor administrative atacate.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 486 și ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reținut că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 martie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurentă, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susținerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanța de fond făcând o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că între reclamantă, în calitate de beneficiar și Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, în calitate de Organism Intermediar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 10.05.2011, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management, pentru implementarea Proiectului nr. 1055/cod SMIS CSNR 26614, intitulat Dezvoltarea infrastructurii și capacității de cercetare în domeniul sistemelor integrate de comunicații și securitate a SC A., valoarea totală a Proiectului fiind de 8.462.942 RON.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 9014 din 4 iulie 2014, transmisă de Ministerul Educației Naționale - D.G.O.I. pentru Cercetare, o echipă de control din cadrul pârâtului a procedat la efectuarea unei verificări documentare, ce a avut drept scop analizarea aspectelor menționate în conținutul notificării privind suspiciunea de neregulă, în cuprinsul căreia se precizează următoarele:

"În urma reverificării tuturor documentelor justificative privind contractele de achiziție (nu numai a celor transmise de beneficiar la depunerea cererilor de rambursare), s-au constatat următoarele:

În Fișa de date a achiziției au fost solicitate drept criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu obiectul contractului, respectiv: III.2.3.) pentru îndeplinirea situației economico-financiară s-a solicitat ca ofertantul să aibă cifra de afaceri din ultimii trei ani (2008, 2009 și 2010) de minim 20.000.000 RON, iar pentru îndeplinirea capacității tehnice și/sau profesionale să fi finalizat în ultimii 5 ani contracte similare în valoare de cel puțin 10.000.000 RON, fără TVA. Solicitările s-au făcut pentru o valoare estimată a contractului de 2.574.455 RON. Criteriile mai sus menționate sunt disproporționate (cifra de afaceri este de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată, iar experiența similară de aproximativ 5 ori) în raport cu obiectul contractului, fiind astfel nerespectat principiul proporționalității, pct. 2 din Anexa V la contractul de finanțare."

În urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă semnalată, echipa de control a constatat că aspectele prezentate în Suspiciunea de neregulă nr. 9014 din 4 iulie 2014 se confirmă, fiind astfel întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11611 din 21 octombrie 2014, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 220.112,21 RON, fiind stabilită și o creanță bugetară de 132.067,33 RON.

Împotriva Notei de constatare reclamanta a formulat contestație, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, contestația fiind soluționată prin Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014, în sensul respingerii acesteia.

Prin sentința recurată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele administrative contestate (nota de constatare și decizia de soluționare a contestației), apreciind, în esență, că autoritatea publică pârâtă a emis aceste acte cu încălcarea principiului proporționalității, pe de o parte pentru că în funcție de obiectul contractului autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare și selecție pentru dovedirea cerințelor minime și factori de evaluare, iar, pe de altă parte, pentru că nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene.

Astfel, a reținut Curtea de apel că în vederea realizării procedurii de achiziție au fost respectate etapele prevăzute în instrucțiunile din Anexa V la contractul de finanțare; că reclamanta a impus în mod corect cerințele menționate, ca urmare a importanței și complexității contractului principal; că cerințele impuse au legătură cu obiectul contractului și nu sunt excesive/disproporționate în raport cu acesta; că în cadrul instrucțiunilor prevăzute în cadrul Anexei V nu sunt prevăzute limite ale cifrei de afaceri sau ale experienței similare, astfel cum O.U.G. nr. 34/2006 prevede în cazul achizițiilor publice, aceasta fiind cauza principală pentru care reclamanta a introdus aceste criterii de selecție, dorind să se asigure pe de o parte că societatea aleasă are atât capacitate economică, cât și situație financiară stabile și, totodată, o largă experiență în domeniul în care urma să lucreze.

S-a reținut în considerentele sentinței recurate că importantă pentru determinarea unei nereguli în perspectiva legislației aplicabile este stabilirea unui prejudiciu pentru bugetul de stat sau pentru bugetele europene, iar, în cauză, ofertantul declarat câștigător și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile asumate prin contract, fapt care nu a generat niciun fel de pierdere financiară nici reclamantei, nici unităților finanțatoare.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, nu poate fi împărtășită de instanța de control judiciar pentru că a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurenta critică soluția instanței de fond prin care au fost anulate Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21 octombrie 2014, iar criticile sunt fondate.

Astfel, Curtea de apel a apreciat că reclamanta a impus în mod corect cerințele menționate, ca urmare a importanței și complexității contractului principal, respectiv că aceste cerințe au legătură cu obiectul contractului și nu sunt excesive/disproporționate în raport cu acesta.

Înalta Curte apreciază, în acord cu recurenta-pârâtă, că intimata-reclamantă a impus în cadrul procedurii de achiziție derulate cerințe ce nu au directă legătură cu obiectul contractului de lucrări, fiind disproporționate în raport cu valoarea acestuia.

Așa cum s-a arătat anterior, în Fișa de date a achiziției au fost solicitate drept criterii de calificare și selecție, disproporționate în raport cu obiectul contractului, următoarele:

- pentru îndeplinirea situației economico-financiare s-a solicitat ca ofertantul să aibă cifra de afaceri din ultimii trei ani (2008, 2009 și 2010) de minim 20.000.000 RON;

- pentru îndeplinirea capacității tehnice și/sau profesionale să fi finalizat în ultimii 5 ani contracte similare în valoare de cel puțin 10.000.000 RON, fără TVA. Solicitările s-au făcut pentru o valoare estimată a contractului de 2.574.455 RON.

Așa cum în mod corect s-a reținut în actele administrative atacate, cerințele de calificare privind cifra de afaceri și experiența similară, mai sus menționate, sunt în mod evident disproporționate în raport de valoarea estimată a contractului de lucrări (cifra de afaceri solicitată drept criteriu de calificare fiind de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată, iar experiența similară de aproximativ 5 ori), fiind astfel nerespectat principiul proporționalității, pct. 2 din Anexa V la contractul de finanțare.

Având în vedere conținutul cerințelor de calificare, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Înalta Curte apreciază că, deși prin fișa de date a achiziției reclamanta a stabilit cerințele restrictive în mod similar pentru toți potențialii ofertanți, în concret, prin instituirea unei restricții contrare scopurilor și principiilor incidente procedurii de achiziție aplicate, această procedură nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preț și, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preț care nu a fost supus cenzurii liberei concurențe, încălcând astfel obligațiile din contractul de finanțare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

În cuprinsul instrucțiunilor din Anexa V la contractul de finanțare se prevede în mod expres faptul că pe parcursul procesului de achiziție trebuie avute în vedere mai multe principii, printre care și principiul proporționalității.

Autoritatea contractantă a încălcat astfel obligația asumată prin contractul încheiat, aceea de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, criterii care trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție din litigiu.

În raport de obligațiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Astfel, intimata-reclamantă era îndrituită să își ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câștigător va avea capacitatea economică necesară să își îndeplinească obligațiile asumate, însă aceste condiții nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerințele devenind restrictive și de natură a conduce la eliminarea unor potențiali ofertanți.

În speță, este evident că acești potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura derulată din cauza cerințelor de calificare excesive și restrictive.

Față de aspectele expuse și în raport de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că cerințele minime de calificare, privind cifra de afaceri și experiența similară, ce au fost solicitate prin documentația de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporționate în raport cu necesitatea beneficiarului și cu natura contractului, fapt ce are semnificația încălcării principiului proporționalității.

Așa fiind, Înalta Curte apreciază că în mod eronat, cu nesocotirea și greșita aplicare a prevederilor legale sus enunțate, prima instanță a apreciat că nu sunt restrictive criteriile analizate.

Prin urmare, în cauză au devenit incidente dispozițiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice, a obligațiilor contractuale asumate, respectiv încălcarea principiului proporționalității și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

De altfel, în sensul considerentelor expuse anterior, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Instanța de fond a considerat în mod netemeinic că în speța de față pârâta nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea aplica reducerea procentuală, că nu a existat o neregulă în derularea contractului și nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor Uniunii Europene sau contribuției naționale.

În opinia Înaltei Curți abaterile reținute în prezenta speță implică un potențial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți interesați, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale și contractuale asumate, neregulă pentru care a reținut justificat culpa beneficiarului contractului.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentei-pârâte sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Concluzionând, față de argumentele sus arătate, ce conduc la constatarea incidenței în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și a temeiniciei căii de atac promovate, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) și (2) C. proc. civ., să admită recursul de față și să caseze hotărârea primei instanțe, numai în parte, raportat la soluția inițială adoptată, urmând ca, în rejudecare, să respingă integral acțiunea reclamantei, cu consecința menținerii actelor atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (în prezent Ministerul Cercetării și Inovării) împotriva Sentinței nr. 1774 din 19 iunie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei SC A. SA, prin administrator judiciar provizoriu B. SPRL, având ca obiect anulare act administrativ, ca neîntemeiată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM