ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 751/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în data de 22 decembrie 2014, reclamantul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună:

- anularea deciziei pentru soluționarea contestației înregistrate la Ministerul Fondurilor Europene cu nr. 16126 din 7 octombrie 2014, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, emisă de pârât;

- exonerarea reclamantului de la plata sumei de 34.731 RON;

- suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, emisă de pârât, până la soluționarea în fond a acțiunii în anulare, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Prin Sentința civilă nr. 1878 din 25 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a respins cererea de suspendare a executării, formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (fost Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată;

- a respins acțiunea în anulare, formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (fost Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

La data de 17 august 2015, reclamanta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a declarat recurs împotriva încheierii de ședință din data de 17 iunie 2015 (prin care s-a dispus amânarea pronunțării) și a Sentinței civile nr. 1878 din 25 iunie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește cererea de suspendare.

La data de 24 august 2015, reclamanta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a declarat recurs împotriva Sentinței civile nr. 1878 din 25 iunie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește acțiunea în anulare.

I. În motivarea recursului declarat împotriva soluției de respingere a cererii de suspendare se arată, în esență, că soluția instanței de fond în ceea ce privește cererea de suspendare este netemeinică și nelegală, având în vedere următoarele considerente:

În susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, recurenta arată că o îndoială puternică asupra legalității actului juridic atacat o determină depășirea termenului de a proceda la verificarea, respectiv a termenului de emitere a notei de constatare, intervenind astfel, în opinia sa, prescripția cu privire la aceste termene.

Recurenta critică faptul că instanța de fond a apreciat că termenul imperativ de emitere a notei de constatare, prevăzut de art. 21 alin. (23), alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și termenul de demarare a procedurii de verificare în raport de data înregistrării suspiciunii de neregulă, nu sunt termene de prescripție, precum și faptul că, deși Curtea a recunoscut depășirea acestor termene de către intimată, a considerat că nerespectarea lor nu atrage nulitatea notei de constatare.

Consideră recurenta că reținerea instanței este nelegală, întrucât textul de lege are o formulare imperativă (art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structurile de control a oricărei solicitări, respectiv Suspiciunea de neregulă), astfel încât nerespectarea dispozițiilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 atrage aplicarea unei sancțiuni juridice. Un argument în plus în susținerea acestei interpretări rezultă din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, unde legiuitorul a reglementat expres posibilitatea reluării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și a emiterii unui nou proces-verbal pentru eventualele diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului. Or, în opinia recurentei, dacă aceste termen ar fi fost doar de recomandare, nu se mai impunea intervenția legiuitorului în acest sens.

Referitor la sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea termenului imperativ, consideră recurenta că acesta este un termen de prescripție extinctivă, întrucât, în lipsa unei dispoziții speciale în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 sau al Legii nr. 554/2004, devin aplicabile dispozițiile de drept comun ale art. 2545 alin. (2) ("neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condițiile legii, a săvârșirii lor") și art. 2547 din C. civ. ("dacă din lege sau din convenția părților nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripție").

Subliniază recurenta că art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structurile de control a oricărei solicitări, respectiv Suspiciunea de neregulă.

În cazul de față, deși suspiciunea de neregulă a fost înregistrată în 21 noiembrie 2012, organizarea activității de control fiind demarată cu încălcarea termenului legal, activitatea de control a fost demarată în 28 februarie 2014, prin emiterea Deciziei nr. 204599 a Directorului General al AM POSCCE, respectiv la mai bine de 1 an de la data înregistrării Suspiciunii de neregulă nr. 234341. Încălcarea termenului expres prevăzut de lege de maximum 10 zile de înregistrare și transmitere, în scopul investigării, a constatărilor cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare, duce la anularea Notei de constatare datorită naturii juridice a acestui termen.

Punctează recurenta că termenul de 10 zile prevăzut de art. 18 din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen imperativ, iar sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea sa este prescripția extinctivă, sancțiune prevăzută de art. 2500 C. civ., potrivit căruia:

"Dreptul material la acțiune, denumit în continuare drept la acțiune, se stinge prin prescripție, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege."

Tot în susținerea regimului juridic de termen de prescripție, recurenta invocă prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în care se arată că "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora."

Mai arată recurenta că un alt termen de prescripție ce nu a fost respectat este cel prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011:

"(23) Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26)."

Deși textul de lege face referire la Procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, acesta se aplică, în opinia recurentei, și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin coroborarea prevederilor art. 21 alin. (13) și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste considerente, recurenta solicită să se constate faptul că asupra actului atacat planează o îndoială puternică asupra legalității cu privire la depășirea termenului de a proceda la verificare, respectiv a termenului de emitere a notei de constatare.

O altă îndoială cu privire la legalitatea actului juridic este, în opinia recurentei, aceea cu privire la reținerile eronate din Nota de constatare finală privind aspectele indicate în cadrul Adresei DGOI nr. x din 12 iulie 2013, ceea ce ar duce la anularea notei de constatare.

Subliniază recurenta că toate celelalte apărări din cererea de chemare în judecată pe fondul anulării notei de constatare creează o îndoială puternică asupra legalității acesteia.

Astfel, consideră întemeiată solicitarea de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, având număr de înregistrare 7829, încheiată la data de 26 iunie 2014, motiv pentru care solicită să fie admis recursul, să se modifice în tot sentința atacată, cu consecința admiterii cererii de suspendare a Notei de Constatare nr. x/26 iunie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene.

II. În motivarea recursului declarat împotriva soluției de respingere a acțiunii în anulare, recurenta-reclamantă reiterează argumentele expuse în susținerea primului memoriu de recurs.

Pe fondul cauzei, recurenta formulează următoarele critici împotriva sentinței recurate:

Apreciază recurenta că, prin faptul că la pagina 15 din sentința atacată instanța a arătat că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, aducând ca argument în acest sens textul de la art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta a făcut o întreagă teorie a proporționalității criteriilor de calificare și selecție, fără să înțeleagă faptul că face o aplicare retroactivă a legii.

Subliniază recurenta că acest text de lege nu era în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, procedură începută la data de 9 decembrie 2009 și finalizată la data de 21 ianuarie 2010, astfel că argumentele instanței sunt, în opinia sa, invalide.

Precizează recurenta că legislația care a fost respectată de către aceasta este cea de la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, respectiv la nivelul lui decembrie 2009.

În acest sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când autoritatea contractantă stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească, aceste criterii trebuie să respecte condițiile de la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum era el în vigoare în decembrie 2009, respectiv să fie strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Acest text de lege nu poate fi interpretat doar prin raportare la principiul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum a făcut instanța de fond, ci, pentru a se vedea sensul real, se coroborează, în opinia recurentei, cu prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Arată recurenta că restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică menționată la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se face dacă criteriile minime de calificare îndeplinesc prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În opinia recurentei, nu se poate face o interpretare limitativă a textului de lege, așa cum a făcut instanța de fond atunci când a susținut că solicitarea de către autoritatea contractantă a anumitor criterii de calificare și selecție trebuie să îndeplinească condițiile privind relevanța și necesitatea (acest caracter de necesitate al criteriilor de calificare și selecție este greșit interpretat de către instanța care consideră că "fără îndeplinirea acelor criterii", participanții nu ar putea îndeplini contractul de achiziție publică).

Recurenta critică faptul că, deși instanța de fond a opinat în sensul că criteriile de calificare și selecție solicitate de către aceasta sunt relevante în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, a considerat în mod greșit că nu se face dovada necesității criteriilor de calificare și selecție privind solicitarea dovedirii experienței similare specifice prin prezentarea a "2 contracte de consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale, care au avut ca obiect proiecte cu finanțare europeană nerambursabilă".

În opinia recurentei, prin solicitarea îndeplinirii condiției de a avea experiență similară pentru un proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile nu se poate vorbi de limitarea concurenței, întrucât proiectele finanțate din fonduri europene nerambursabile cuprind toate tipurile de proiecte cu finanțare europeană, ca exemplu proiectele PHARE care sunt "pe piața din România" din 2004, iar până la nivelul lui 2009 existau suficient de mulți operatori economici care să fi avut experiența solicitată de recurentă.

Cât despre operatorii economici care nu aveau niciun fel de experiență așa cum s-a cerut în proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile, la care a făcut referire instanța de fond, recurenta arată că aceștia aveau posibilitatea să participe la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin depunerea unei oferte în asociere, așa cum prevede art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, prin aducerea unui terț susținător, așa cum prevede art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006. În aceste condiții nu putem vorbi despre un criteriu de calificare și selecție restrictiv. El dădea posibilitatea oricăror operatori economici să participe la procedura organizată de către recurentă, fie prin depunerea unei oferte independente, a unei oferte prin asociere, sau a unei oferte cu terț susținător.

Privitor la criteriul solicitat pentru demonstrarea experienței similare, respectiv 1 - 3 contracte consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale, cu valoare cumulată de minim 50.000 euro, recurenta arată că acesta este un criteriu relevant, așa cum susține și instanța de fond, și îndeplinește și condiția proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

În opinia recurentei, dacă valoarea totală solicitată pentru cele 1 până la 3 contracte ar fi fost limitată la o sumă determinată și mult mai mare față de valoarea totală estimată a contractului ce urma a fi atribuit (valoarea estimată fiind de 420.000 de RON, aproximativ 99.000 de euro) atunci se putea vorbi de un criteriu restrictiv, însă atâta timp cât s-a solicitat prezentarea între 1 și 3 contracte care să aibă o valoare cumulată de minim 50.000 de euro, nu putem vorbi de o condiție restrictivă și implicit nelegală.

În continuare, recurenta a reluat argumentele pentru care consideră că sunt îndeplinite toate cerințele de legalitate pentru cele două criterii de calificare și selecție pentru care a fost sancționată cu aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea totală a contractului de achiziție publică atribuit.

Prin Raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 486 și ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reținut că cererile de recurs îndeplinesc atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursurile au fost declarate și motivate cu respectarea termenelor prevăzute de art. 14 alin. (4) și respectiv de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că sunt admisibile în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursurile declarate în cauză ca nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârilor: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererile de recurs, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentei, vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă faptul că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, pârâtul a reținut încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus cerințe de calificare și selecție nelegale în cadrul documentației de atribuire ce a stat la baza încheierii Contractului de servicii nr. x din 21 ianuarie 2010, cu SC A. SRL, cerințe ce au condus la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Astfel, s-a reținut că reclamanta a impus criteriul minim de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională constând în 1 - 3 contracte de consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale cu valoare cumulată de minim 50.000 Euro, finalizate în ultimii 3 ani de la data limită pentru depunerea ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

S-a mai reținut că reclamanta a mai impus și criteriul minim de calificare privind experiența similară, constând în minim 2 contracte de consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale care au avut/au ca obiectiv proiecte cu finanțare europeană nerambursabilă.

S-a reținut că prin solicitarea cerințelor menționate mai sus, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (2) și ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect nerespectarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, prin nota de constatare s-a aplicat o corecție financiară de 10% (conform pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011) aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de achiziție nr. x din 21 ianuarie 2010, stabilindu-se în sarcina debitorului o creanță bugetară în valoare de 34.731 RON.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, contestație ce a fost respinsă prin Decizia AM POS CCE nr. 16126 din 6 octombrie 2014.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate cele două acte administrative menționate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de respingere ca nefondată a acțiunii reclamantei, este legală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Referitor la susținerea recurentei privind prescripția dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, Înalta Curte reține următoarele:

Conform dispozițiilor art. 18 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20, toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (2) din același act normativ, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă, conform prevederilor art. 20, a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Astfel, deși termenele reglementate prin dispozițiile legale anterior amintite sunt termene imperative, legiuitorul nu le-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripție, astfel că susținerea recurentei nu se bazează pe un temei legal, iar soluția pronunțată de instanța de fond, sub acest aspect, este legală.

Acolo unde legiuitorul a considerat că prescrierea dreptului este necesar să fie prevăzută, a precizat acest fapt în mod expres, deoarece în caz contrar în orice situație ar interveni echivocul cu privire la interpretarea termenelor de prescripție, în sensul că depășirea termenelor precizate în actele normative ar avea ca rezultat prescrierea dreptului de a încheia anumite acte sau de a formula eventuale plângeri.

Chiar în conținutul O.U.G. nr. 66/2011, art. 45 alin. (1), se prevede în mod expres un termen de prescriere a dreptului de stabilire a creanței bugetare, cum, de altfel, a reținut și instanța de fond.

Pe de altă parte, indiferent că este vorba despre dreptul public sau privat, prin "prescripție" se înțelege acea sancțiune care se aplică unui subiect de drept ce manifestă pasivitate în exercitarea drepturilor procesuale sau materiale și care conduce în final la stingerea dreptului material la acțiune și uneori chiar a dreptului subiectiv. Datorită consecințelor grave pe care le poate produce asupra drepturilor subiective ale cetățenilor, legiuitorul a înțeles să reglementeze materia prescripției în toate ramurile de drept prin norme imperative, lipsite de echivoc, care să ofere garanții de predictibilitate și de accesibilitate subiectului de drept căruia i se adresează.

Aceste termene sunt de fapt intervale de timp precise, în care administrația, organele de control și alte structuri implicate în aplicarea legii, sunt mobilizate să acționeze în maniera prescrisă în lege. În situația în care se depășesc aceste termene, ele nu influențează legalitatea actelor administrației, ci se poate pune problema răspunderii disciplinare, ori de altă natură, a funcționarilor publici care au acționat în disprețul legii.

Prin urmare, în mod legal instanța de fond a respins criticile recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea termenelor reglementate de art. 18 alin. (1) și (2) și art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, o astfel de încălcare nefiind de natură să atragă nulitatea actelor contestate.

Referitor la criticile recurentei-reclamante, potrivit cărora existența unei nereguli a fost reglementată de acte normative care nu erau în vigoare la momentul semnării contractului de finanțare și că astfel s-ar încălca principiul neretroactivității legii, Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate.

Referitor la principiul neretroactivității, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului și a întocmirii actelor contestate:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."

Este adevărat că textul permite interpretarea per a contrario, potrivit căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003, așa cum este cazul în speță, iar pentru acest considerent, coroborat cu faptul că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanțial din cuprinsul acesteia unor nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Totuși, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) și împrejurarea că prin Hotărârea Curții de Justiție a UE din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C 260/14 și C 261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Astfel, prin Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a analizat aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și cu privire la a patra întrebare în cauza C-260/14 a concluzionat că:

Prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C 260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudență, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 și jurisprudența citată).

Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C 260/14 că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

În esență, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reținute ca argument în combaterea ideii de înlăturare a incidenței dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, în cauză, contractul în legătură cu care s-au constatat abaterile a fost încheiat anterior adoptării O.U.G. nr. 66/2011, iar instanța de fond în mod corect a reținut aplicabilitatea acestui act normativ chiar dacă nu era în vigoare la data încheierii contractului și a săvârșirii faptelor ce pot fi sancționate cu corecție financiară, având în vedere faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că în cauză nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, astfel că sunt neîntemeiate susținerile recurentei-reclamante cu privire la acest aspect.

Analizând conținutul sentinței recurate și motivarea instanței, reiese în mod evident că s-au avut în vedere toate aspectele prezentate de părți, precum și prevederile legale în vigoare, incidente în cauză. Instanța de fond a analizat punct cu punct temeiurile legale invocate și a expus în mod clar raționamentul juridic care a determinat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază, astfel, în acord cu instanța de fond, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Astfel, Înalta Curte apreciază că pârâtul a stabilit în mod corect existența creanței bugetare în sarcina reclamantei, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește motivul de recurs invocat de recurentă, referitor la "cerințele minime de calificare", Înalta Curte constată că argumentele recurentei sunt neîntemeiate, iar soluția instanței de fond a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a legii, pentru considerentele expuse în continuare.

Așa cum s-a arătat anterior, prin documentația de atribuire s-a solicitat:

- criteriul minim de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională constând în 1-3 contracte de consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale, cu valoare cumulată de minim 50.000 Euro, finalizate în ultimii 3 ani de la data limită pentru depunerea ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire și

- criteriul minim de calificare privind experiența similară, constând în minim 2 contracte de consultanță financiară oferită persoanelor juridice/autorităților/instituțiilor publice centrale și/sau locale care au avut/au ca obiectiv proiecte cu finanțare europeană nerambursabilă.

Pârâtul a apreciat că aceste criterii sunt nelegale, respectiv că restricționarea nejustificată a accesului la procedură a fost cauzată de impunerea condiției ca participanții să fi realizat 2 contracte de consultanță financiară pentru proiecte cu finanțare europeană nerambursabilă, fiind implicit excluși participanții care au realizat 2 contracte de consultanță financiară pentru proiecte finanțate în alt mod (finanțare privată, finanțare de la bugetul de stat, de la bugetele locale, granturi internaționale etc.).

Având în vedere conținutul cerințelor de calificare, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Autoritatea contractantă a încălcat astfel obligația asumată prin contractul încheiat, aceea de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, criterii care trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție din litigiu.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluționare a contestației a reținut că prin cerința menționată au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricționată participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care au realizat servicii în domeniul achizițiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

În raport de obligațiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Astfel, recurenta-reclamantă era îndrituită să își ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câștigător va avea capacitatea economică necesară să își îndeplinească obligațiile asumate, însă aceste condiții nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerințele devenind restrictive și de natură a conduce la eliminarea unor potențiali ofertanți.

În speță, este evident că acești potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura derulată din cauza cerințelor de calificare excesive și restrictive.

Față de aspectele expuse și în raport de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că cerințele minime de calificare, privind capacitatea tehnică și/sau profesională și experiența similară, ce au fost solicitate prin documentația de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporționate în raport cu necesitatea beneficiarului și cu natura contractului, fapt ce are semnificația încălcării principiului proporționalității.

S-a constatat astfel că reclamanta a impus prin documentația de atribuire îndeplinirea de către ofertanți a unor criterii de calificare și selecție care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere conținutul cerinței de calificare și cu precădere dispoziția restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a apreciat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigențelor de nediscriminare și liberă concurență, factori determinanți pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Înalta Curte constată că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanților putea fi evaluată în mod optim și prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanțare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a și fost limitată în perioada de referință.

"Complexitatea și specificitatea contractului" nu implicau cunoștințe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit și prin alte mijloace de atestare a competenței, iar nu numai prin deținerea know-how-ului necesar execuției unui contract finanțat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, competența și capacitatea ofertanților de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanțat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea acelorași ofertanți sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condițiile de eligibilitate în situația ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Instanța de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reținut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", dar și a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenței între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție din litigiu.

Astfel cum s-a reținut în considerentele sentinței recurate, primele 2 principii care guvernează procedurile de achiziție publică, astfel cum sunt reglementate de art. 2 alin. (1) lit. a) și b), respectiv art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt tratamentul egal și nediscriminarea. Fiind vorba de principii, ele vor reprezenta regula, orice derogare trebuind să fie prevăzută de lege, să aibă caracter excepțional și să fie de strictă interpretare și aplicare, așa cum a reținut instanța de fond.

Drept urmare, în principiu, o procedură de achiziție publică ar trebui să fie deschisă tuturor operatorilor economici care activează pe piața produselor, serviciilor sau lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziție publică, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond.

Astfel cum s-a reținut în considerentele sentinței recurate, pentru a se evita abuzurile, mai exact impunerea unor cerințe excesive, ce ar avea ca efect limitarea excesivă a participării și, deci, încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării, legiuitorul a impus condiția proporționalității acestor criterii, această condiție nefiind altceva decât o aplicație cu titlu particular în privința criteriilor de selecție și calificare, a principiului general al proporționalității, care guvernează întreaga procedură a achizițiilor publice.

Principiul proporționalității, în materia criteriilor de selecție și calificare, presupune că autoritatea contractantă are dreptul să impună anumite criterii (care, în mod inevitabil, vor provoca o restricționare a participanților), dar numai în măsura în care respectivele criterii sunt relevante (au legătură cu contractul de achiziție publică) și necesare (fără îndeplinirea acelor criterii, participanții nu ar putea îndeplini contractul de achiziție publică).

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispozițiilor art. 178 alin. (1) și (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziție în speță), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorități contractante de a impune unele cerințe minime pentru demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului și de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuși prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziție: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Prin urmare, legislația interzicea încă de la acel moment impunerea criteriilor de calificare care conduceau la restricționarea participării la procedura de licitație a potențialilor ofertanți.

Prin urmare, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispozițiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anun