ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1662/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la 12.10.2015, reclamanta B. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice, a solicitat:

- anularea notei de constatare nr. x/05.06.2015, și a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/18.06.2015, comunicate la data de 23.06.2015 și înregistrate cu nr. x/23.06.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 5.586,85 RON,

- anularea Deciziei nr. 9914/04.08.2015, comunicată la data de 07.08.2015, prin care pârâta a respins contestația formulată împotriva actelor administrative mai sus menționate, ca netemeinice și nelegale și pe cale de consecință declararea sumei de 5.586,85 RON drept cheltuială eligibilă.

Totodată, a solicitat obligarea acesteia din urmă la plata cheltuielilor de judecată ocazionate la prezentul litigiu.

Prin Sentința civilă nr. 4083 din 16 decembrie 2016, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de reclamanta B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din Cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice și, în consecință a dispus anularea Notei de constatare nr. x din 5.06.2015, scrisoarea de notificare nr. x/18.06.2015 și Decizia nr. 9914/04.08.2015.

Totodată, a obligat pârâtul la plata sumei de 3600 RON reprezentând cheltuieli de judecată către reclamantă.

Pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării a promovat recurs împotriva Sentinței civile nr. 4083 din 16 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 483 C. proc. civ.

În drept recurentul a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În acest sens, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, rejudecând în fond cauza, respingerea admiterea acțiunii.

II. Analiza cererii de recurs

Critica recurentei vizează ambele aspecte reținute prin sentință respectiv, Curtea a considerat că a fost depășit termenul de decădere de 90 de zile impus de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a considera astfel, instanța de fond a reținut că verificările contractului nr. x/20.08.2012 au avut loc în luna aprilie 2013, fiind emisă NSCR (notificare privind situația cererii de rambursare) nr. DGOIC 6945/19.04.2012, corecția de 10% din valoarea contractului fiind propusă prin documentul sus menționat. Se mai reține faptul că în conformitate cu numărul de înregistrare a datei documentului de control rezultă că data finalizării activității de organizare a verificării a fost 19.04.2013, de la această dată curgând termenul de 90 de zile în care autoritatea de management trebuia să emită nota de debit. Nota de debit fiind emisă în iunie 2015, s-a apreciat că a fost depășit termenul de decădere, ce determină pierderea dreptului de aplicare a corecției de 10%. Astfel, cele două acte administrative atacate ar fi lovite de nulitate.

S-a apreciat prin cererea de recurs că în această situație Curtea de apel se află în eroare atât cu privire la regimul juridic al celor două acte administrative, respectiv Notificarea privind situația cererii de rambursare și Nota de constatare.

Astfel, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora reglementează două tipuri de activități:

Activitatea de prevenire a neregulilor se realizează anterior acordării bunului de plată pentru sumele solicitate la rambursare prin verificarea respectării legalității, regularității și conformității în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene.

La acest moment se verifică și se constată caracterul eligibil al cheltuielilor efectuate de către Beneficiar și a căror rambursare o solicită. Nu poate fi vorba de constatarea existenței unei nereguli în gestionarea fondurilor europene din moment ce nu a fost efectuată o plată din aceste fonduri către Beneficiar. Nu are relevanță faptul că Beneficiarul a efectuat plățile pe care le solicită la rambursare ci faptul că acestea nu au fost plătite din bugetul Uniunii Europene.

Dacă se constată că există o încălcare a normelor în achiziții publice, cum este situația reclamantei, după încadrarea corespunzătoare a abaterii săvârșite în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, acel procent din suma solicită la rambursare va fi respins la plată, suma fiind o cheltuială neeligibilă.

Activitatea de prevenire a neregulilor este prevăzută de Capitolul II din O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 7 alin. (2):

"(2) Verificările efectuate de structurile de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) și alin. (4) în vederea constatării caracterului eligibil al unor cheltuieli solicitate de un beneficiar înainte de rambursarea/plata lor de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene se organizează și se desfășoară după proceduri proprii și reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată și desfășurată în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1).

Astfel, în baza procedurilor proprii a fost emisă Notificarea de care face vorbire instanța de fond.

În plus, conform art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011: "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;"

Cea de-a doua activitate ce privește constatarea neregulilor și sancționarea acestora prin aplicarea de corecții financiare se realizează prin structurile de control după momentul efectuării plăților către beneficiar, potrivit procedurilor prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Doar această activitate se încheie cu aplicarea sancțiunii corecției financiare și stabilirea creanței bugetare în sarcina beneficiarului. în acest caz există o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Corecțiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor conform art. 21 alin. (13), fie prin Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare fie prin Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare: "(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare."

Astfel, potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe."

Actul atacat în prezenta cauză a fost emis în baza verificărilor ca urmare a procedurii de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Excepția decăderii din termenul de emitere a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aplicată reclamantei-intimatei este neîntemeiată întrucât sunt verificări efectuate în baza unor reglementari diferite de organe diferite.

Mai mult de atât. în cazul de fată, termenul de 90 de zile prevăzut de către art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea Notei de constatare curge de la data finalizării activității de organizare a verificării derulate în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Această verificare a fost demarată în baza înregistrării suspiciunii de neregulă nr. 6219/19.02.2015.

Din cele expuse, rezultă fără urmă de îndoială, că în situația de față nu avem de a face cu un termen prevăzut pentru aplicarea corecției financiare, termenul de 90 de zile nefiind un termen de decădere.

Pe de altă parte, așa cum rezultă și din conținutul Notei de constatare - la Punctul 1 lit. d) - verificarea s-a desfășurat în perioada 10.03.2015 - 14.05.2015, iar Nota de constatare a fost emisă în 5 iunie 2015, prin urmare, cu respectarea termenului de 90 de zile.

La pct. 4 al sentinței atacate, Curtea de apel a reținut faptul că sancțiunea dispusă nu ar fi corect stabilită.

În acest sens a considerat că cerințele privind producerea balanțelor analitice, a micropipetelor și a dispozitivului de umplere micropipete în sistemul de calitate ISO 9001 nu sunt contrare prevederilor legale și prin aceasta nu s-a îngrădit în nici un fel libera participare a posibililor ofertanți la competiție. De asemenea, instanța de fond consideră că acest standard nu impune anumite prescripții tehnice care ar putea avantaja un anumit ofertant sau elimina alți posibili ofertanți, ci aliniază ofertanții (furnizori sau producători) la aceeași referință calitativă. Instanța a omologat și raportul de expertiză efectuat în cauză.

Cu privire la această reținere, criticile recurentei se axează pe două planuri.

Pe de o parte, în cauză nu s-a dovedit faptul că solicitarea acestui standard de calitate era strict necesară pentru îndeplinirea contractului.

În raportul de expertiză tehnică judiciară efectuat în cauză, doamna A., expert tehnic judiciar în specialitatea chimie, având legitimația nr. x/1997 în cadrul Biroului Local pentru Expertize Judiciare Tehnice și Contabile - Tribunalul București, nu precizează în concret cum s-a ajuns la concluzia că cerința ca hota microbiologică să fie produsă în sistem de calitate ISO 9001 era strict necesară pentru îndeplinirea contractului.

Pe de altă parte, cu atât mai mult nu este relevant acest standard de calitate în contextul de față, atât timp cât acest standard se referă la contractele de prestări de servicii sau contractele de lucrări - așa cum rezultă din caracteristicile sistemului de management al calității/standardul ISO 9001:

- măsura în care un producător/furnizor folosește anumite practici de lucru,

- este conștient de obligațiile sale contractuale,

- respectă cerințele clienților, și

- este de fapt o recomandare generală bazată pe procesele și performanțele anterioare.

În cazul de fată este vorba de un contract de furnizare produse.

Cu atât mai mult cu cât ofertantul poate fi un simplu distribuitor care acționează ca un intermediar între producător și clientul final, calitatea nu este asigurată prin asemenea cerințe de calificare și selecție, ci prin întocmirea unui caiet de sarcini relevant.

De altfel orice alt ofertant ar fi putut avea un alt standard al calității. Necesitatea precizării unor mijloace de echivalare a unor standarde/cerințe tehnice este precizată și în Art. 36: (3) În sensul prevederilor alin. (1) și (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări și calibrare sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene.

Începând analiza motivelor cu secundul aspect criticat, respectiv că cerința din caietul de sarcini și anume ca echipamentele să fie produse în sistem ISO 9001 ar fi fost de natură a restricționa accesul operatorilor economici la procedura de achiziție, fiind o cerință restrictivă, este evidentă o neînțelegere a recurentei asupra standardelor de calitate.

Această solicitare nu reprezintă o chestiune opțională ci una de confirmare a existenței în ceea ce privește produsele sau serviciile în general a unor condiții de producție superioare.

A veni să pretinzi că este greșită solicitarea acestui standard, cu precizarea că "calitatea nu este asigurată prin aceste cerințe de calitate" vădește, suficient în opinia instanței, faptul că recurenta nu are cunoștință despre acestea. Confuzia sa se relevă și din afirmația că orice alt ofertant ar fi putut avea un alt standard al calității când ISO 9001 este cel maxim, confirmă concluziile de mai sus.

Cât privește confuzia între admiterea unui set de obiecțiuni la raportul de expertiză, cărora specialistul le-a răspuns, cu invalidarea raportului de specialitate întocmit în cauză, relevă dacă mai era nevoie, greșita înțelegere a situației atât din punct de vedere efectiv, faptic, cât și procedural.

Instanța de fond a validat în mod corect concluziile raportului de expertiză, acesta întregindu-se cu răspunsurile aferente obiecțiunilor.

Din toate acestea rezultă că solicitarea din caietul de sarcini a fost justificată că în mod greșit recurenta a emis decizia și nota de constatare ce face obiectul prezentei.

În aceste condiții în raport de motivarea instanței de fond se apreciază a fi de prisos din punct de vedere al finalității demersului judiciar cercetarea și celelalte aspecte invocate prin cererea de recurs.

În concluzie în raport de aspectele invocate hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate acestea nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării împotriva Sentinței civile nr. 4083 din 16 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 martie 2019.

GGC - GV