ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2611/2018

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 23.10.2014, reclamantul Ministerul Educației Naționale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat următoarele:

- anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, având număr de înregistrare x și încheiată la data de 11.06.2014,cu consecința înlăturării sancțiunilor și măsurilor dispuse în sarcina reclamantului;

- anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 15088/25.09.2014;

- exonerarea reclamantului de la plata sumei de 707.111,80 de RON.

- să se constatate că sunt legale cerințele utilizate în cadrul Fișei de date prin care s-au solicitat următoarele: 1. la punctul V.2.: "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" 2. la punctul V.4.1. ca și criteriu de demonstrare a capacității profesionale: "derularea a minimum un contract de consultanță/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . pentru proiecte cu finanțare europeană".

- suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corectiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă până la soluționarea pe fond a cauzei, în baza prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Reclamantul a înțeles sa invoce excepția prescripției dreptului de a proceda la verificare și, în consecință, prescripția dreptului de a emite nota de constatare.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 1636 din 26.05.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea privind pe reclamantul Ministerul Educației Naționale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, prima instanță a avut în vedere următoarele:

Un prim aspect ce se impune a fi lamurit este acela al naturii termenelor reglementate de dispozitiile legale anterior mentionate, cu atat mai mult cu cat dispozitiile ordonantei nu prevad nimic în acest sens și nici în legătură cu sancțiunea care ar fi incidentă în cazul nerespectării acestor termene.

Contrar celor afirmate de catre reclamant, Curtea opineaza ca termenele reglementate de textele legale citate nu sunt termene de prescriptie,ci termene de recomandare pentru derularea etapelor procedurilor administrative, a caror nerespectare nu atrage consecințe în privința actului întocmit ci,eventual, sanctiuni disciplinare pentru persoanele tinute de obligatiile impuse de lege.

Trimiterea reclamantului la dispozitiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu neaga concluzia anterior redata.

In acest sens,Curtea constata ca potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011,(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Termenul de prescriptie despre care face vorbire acest text de lege este acela reglementat de art. 45 alin. (1) din ordonanata și care se refera la dreptul de a stabili creanta bugetara - Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.

Asa fiind, Curtea a opinat că, in speta, nu poate fi primita aceasta aparare a reclamantului in sustinerea caracterului nelegal al notei de constatare intocmite de parat.

2.a .,,La Punctul 8 "Temeiul de drept" invocat la modul general este O.U.G. nr. 34/2006, fără a se preciza articolele din lege pretinse a fi fost încălcate care să justifice presupusa nelegalitate a criteriilor de calificare și selecție invocate la Punctul 6".

Curtea constata ca,intr-adevar, la punctul 8 al Notei de constatare au fost mentionate in mod generic actele normative care au fundamentat emiterea actului administrativ, imprejurare care insa nu e de natura a justifica concluzia nemotivarii actului și, implicit, a nulitatii acestuia.

2.b,, Punctele 3 - Denumirea și datele de identificare ale beneficiarului și 13 - Debitor, sunt incomplete, lipsind Codul unic de înregistrare (a se vedea H.G. nr. 875/2011, Anexa 5\1) precum și denumirea debitorului, având în vedere faptul că Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică s-a desființat, în conformitate cu H.G. nr. 185/2013 privind organizarea și funcționarea Ministerului Educației Naționale".

In privinta omisiunii mentionarii codului unic de inregistrare,Curtea retine ca aceasta nu este sanctionata in mod expres cu nulitatea .Cum reclamantul nu a fost in masura a indica in mod concret care este vatamarea produsa prin emiterea actului in maniera anterior mentionata,nulitatea nu poate opera pentru acest motiv.

Nici în cadrul contestației administrative și, respectiv, al cererii de chemare în judecată nu există o justificare temeinică, substanțială a cerinței impuse și considerate restrictivă.

Mai exact, reclamantul nu a fost in masura a argumenta concret in ce masura cerinta referitoare la existenta unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi in masura a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii incheiat cu autoritatea contractanta, ca urmare a derularii procedurii de achizitie publica.

Chestiunea bonitatii este distincta de aceea a profitului in net,o medie pozitivă a acestuia din urma intr-o perioada anterioara executarii contractului de achizitie publica nefiind de natura a garanta existenta capacitatilor de plata in perioada derularii contractului proiectat.

Obiectul contractului de achiziție il reprezintă prestarea serviciilor de consultanta privind activitatea administrativa a cererilor de rambursare.

Curtea constata ca fapta,astfel cum a fost retinuta,constituie o neregula in sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011,cat timp autoritatea contractanta a restrictionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerinte minime de calificare nelegale,nerelevante in raport cu natura și complexitatea contractului de achizitie publica ce urma sa fie atribuit,fiind incalcate astfel dispozitiile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

In conformitate cu pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 stabilirea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care impiedica anumiti ofertanti potentiali sa participe la procedura de atribuire, din cauza restrictiilor stabilite in documentatia de atribuire, determina o corectie de 25% din valoarea contractului,pe care emitentul actului atacat a și aplicat-o in speta dedusa judecatii.

Asa fiind, Curtea a retinut ca actele atacate sunt legale și temeinice, cererea reclamantului de anulare a acestora impunadu-se a fi respinsa.

2.1. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a formulat recurs, susținând că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept material.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fondul cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Consideră că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept material și a pronunțat o soluție în baza unor prezumții și a unei situații de fapt care nu corespunde situației reale.

Arată că art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 permitea solicitarea de criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

O.U.G. nr. 34/2006 permitea autorităților contractante, conform art. 185, să solicite potențialilor ofertanți să demonstreze situațiea economică și financiară prin prezentarea datelor economice din cel mult ultimii 3 ani.

Astfel, raportat la aceste texte de lege, este nelegală mențiunea instanței conform căreia reclamantul nu a fost în măsură a argumenta concret în ce măsură cerința referitoare la existența unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi în măsură a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii încheiat cu autoritatea contractantă, ca urmare a derulării procedurii de achiziție publică.

In Nota de constatare, se arată două aspecte ce duc la nelegalitatea Notei de constatare. Pe de o parte se arată că se efectuează verificări asupra constatărilor cu implicații financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 ce privesc documentația aferentă contractului de furnizare nr. x/04.10.2011, iar pe de altă parte se arată că" s-au realizat verificări asupra constatărilor cu implicații financiare din aceeași Suspiciune de neregulă, după cum urmează:

S-a verificat documentația de atribuire pentru contractul nr. x/01.08.2011"

Astfel, se arată că verificările constatărilor cu implicații financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 privesc două contracte: contractul de furnizare nr. x/04.10.2011 și contractul nr. x/01.08.2011"

Acest aspect este neclar, fiind în contradicție cu obiectul verificărilor prezentate la punctul 1 lit. a) Denumirea și datele de identificare ale autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurilor de control și punctul 5 Denumirea și datele de indentificare ale contractului. Obiectul verificărilor a fost unul iar verificările efective au privit două contracte diferite.

Cerința din Fișa de date de la punctul V.2. presupusă a încălca principiul Nediscriminării și Tratamentului egal, este o cerință ce privește situația economică și financiară a potențialilor ofertanți. În aprecierea asupra legalității acestei cerințe, instanța de fond a făcut o greșită aplicare a legii atunci când a invocat prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. In acest context instanța de fond trebuia să aibă în vedere prevederile de la art. 184-186 din O.U.G. nr. 34/2006.

Interzicerea restricționării participării la procedura de atribuire prevăzută de art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie coroborată cu restul prevederilor acestui text de lege precum și cu prevederile H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a apreciat greșit că nu există Nota justificativă, iar pe de altă parte pârâta nu face dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prevederile de la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu pot fi însă separate de prevederile de la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, unde se arată, de asemenea în mod expres, care cerințe minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or pârâta nu face dovada faptului că cerința minimă solicitată de către subscrisa încalcă prevederile art. 8 și 9 din H.G. Nr. 925/2006. Simpla mențiune a cerințelor considerate că ar fi restricționat participarea la procedura de atribuire și a concluziei că astfel este încălcat principiul Nediscriminării și Tratamentului egal, echivalează cu nemotivarea actului adminsitrativ contestat, în speță Nota de constatare.

Cerința din Fișa de date de la punctul V.2.este legală și nu încalcă principiul Nediscriminării și Tratamentului egal. Face trimitere în acest sens la prevederile art. 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006.

Susținerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerința ca media profitului net să fie pozitivă, nu poate fi primită în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fiind încălcat, principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

In susținerea legalității acestei cerințe invocă hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. x Edukovizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) litera (b) și a articolului 47 alin. (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE.

Pentru toate aceste considerente, este netemeinică susținerea echipei de control potrivit căreia, prin cerința în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și mențiunea instanței de fond conform căreia "Chestiunea bonității este distinctă de aceea a profitului net, o medie pozitivă a acestuia din urmă într-o perioadă anterioară executării contractului de achiziție publică nefiind de natură a garanta existența capacităților de plată în perioada derulării contractului proiectat."

Cerința din Fisa de date de la punctul punctul V.4.1. ca și criteriu de demonstrare a capacității profesionale: "derularea a minimum un contract de consultantă/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . pentru proiecte cu finanțare europeană"

Art. 17 din H.G. nr. 925/2006 prevede obligația completării informațiilor din Anunțul de participare care privesc sursa de finanțare.

Analizând anexa nr. 1 la H.G. nr. 925/2006, la capitolul Anunțul de participare la licitația deschisă, punctul B. Achiziția de servicii, subpunctul 18, că este obligatorie mențiunea privind " Modalități principale de finanțare și de plată și/sau referiri la prevederile care le reglementează."

Completarea sursei de finanțare este astfel o obligație legală și în mod nelegal instanța a considerat ca prin înplinirea acestei obligații legale, s-ar fi stabilit limite pentru viitori ofertanți.

Solicitarea potrivit căreia experiența similară să fie în proiecte cu finanțare europeană nu este restrictivă, având în vedere că obiectul contractului este în mod direct legat de derularea proiectelor gestionate prin Axa 2 POS CCE, o experiență minimă a prestatorului trebuind să existe în acest domeniu. De altfel, vă rugăm să observați formularea utilizată de către subscrisul, respectiv "proiecte cu finațare europeană". Or, în această categorie sunt admise în etapa de evaluare orice tip de proiecte cu finanțare europeană, ca de exemplu PHARE, SAPARD, ISPA, FEDR, FEADR, etc.

Pe lângă motivele invocate mai sus, consideră că nu se face aplicarea legii în sensul avut în vedere de legiuitor care la punctul 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 face o exemplificare a situația avute în vedere.

Pârâta însăși a mai emis o nouă Notă de constatare pentru verificarea aceleiași Suspiciuni de neregulă nr. x/17.04.2013. Astfel, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.11.2014 și înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x din 24.11.2014, recurenta fiind sancționată de două ori prin două acte administrative consecutive.

Față de aceste considerente, solicită admiterea recursului, casarea sentinței Civile nr. 1636/26.05.2015 iar pe fondul cauzei admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, în esență reiterând susținerile din întâmpinarea depusă la fondul cauzei.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 7 mai 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Reclamantul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare are calitatea de beneficiar al proiectului "Consultanță pentru eficientizarea îndeplinirii atribuțiilor OI pentru Cercetare privind activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare ", cod SMIS 37792, obiect al contractului de finanțare nr. x.

În urma raportului misiunii de audit, din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x, s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul nediscriminării și al tratamentului egal în evaluarea și selecția ofertanților, prin introducerea unor cerințe nelegale în documentația de atribuire astfel:

a) în Fișa de date pct. V.2 se solicită "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă"

b) în Fișa de date pct. V.4.1 s-a solicitat ca și criteriu de demonstrare a capacității profesionale "derularea a minimum un contract de consultantă/asistentă tehnică/financiară/control/audit/verificare/managemet oferită . pentru proiecte cu finanțare europeană" .

La procedură au fost depuse 3 oferte, iar dintre cele 2 oferte admisibile a fost declarată câștigătoare oferta cu prețul cel mai mic respectiv oferta A., în valoare de 5.810.451,00 RON.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x/01.08.2011 încheiat cu S.C. A., s-a constatat că Beneficiarul a utilizat criterii de calificare și selecție restrictive, contrare prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.06.2014 s-a stabilit in sarcina reclamantului un debit in valoare totala 707.111,80 RON, aferent bugetului Uniunii Europene - 707.111,80 RON.

Un prim aspect ce se impune a fi subliniat este legat de împrejurarea că reclamantul nu a recurat soluția și considerentele instanței de fond privitoare la prescripția dreptului autorității de a proceda la verificare, neregularitățile de ordin formal incidente în cazul notei de constatare, validarea cerințelor de către ANRMAP, suspendarea executării notei de constatare, astfel că ele au intrat în putere de lucru judecat, potrivit art. 430 alin. (1) și alin. (2) C. proc. civ., neîmpunându-se a fi reanalizate.

Nu pot fi primite apărările recurentului în sensul că verificările constatărilor cu implicații financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 privesc două contracte: contractul de nr. x/04.10.2011 și contractul nr. x/01.08.2011 iar acest aspect este neclar, fiind în contradicție cu obiectul verificărilor.

Obiectul declarat al verificărilor a fost transpus în actele administrative contestate, neputându-se susține o neconformitate sub acest aspect, raportul misiunii de audit fiind reprezentat de verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x și nu o pretinsă neconformitate a contractului de finanțare nr. x.

Recurentul invocă nelegalitatea sentinței civile nr. 1636/26.05.2015, apreciind că:

- instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept material și a pronunțat o soluție în baza unor prezumții și a unei situații de fapt care nu corespunde situației reale atunci când a făcut analiza cerinței de la pct. V.2 și a cerinței de la pct. V.4.1. din Fișa de date;

- instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normei de drept material prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006;

- reclamanta a fost sancționată prin două acte administrative consecutive, respectiv prin Nota de constatare ce face obiectul prezentului dosar și prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, revizuită, nr. x/27.11.2014, înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/2014.

Corect afirmă recurentul că anularea Notei de Constatare a neregulilor nr. x, anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 15088/25.09.2014 și exonerarea reclamantei de la plata sunt capete de cerere care depind de calificarea cerințelor menționate, utilizate în cadrul Fișei de date.

Criticile formulate însă împotriva sentinței recurate sunt neîntemeiate, instanța de fond evaluând judicios situația de fapt și făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Potrivit dispozițiilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric a fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Cu privire la cerințele considerate restrictive, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să facă aplicarea prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006 și să fie în măsură să motiveze aceste cerinte, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Impunerea cerințelor minime privind "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" și "derularea a minim unui contract de consultanță/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare, managemant .pentru proiecte cu finanțare europeană" sunt cerințe restrictive, așa cum s-a reținut de către prima instanță, prin care a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2004, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2004.

Deși se susține faptul că cerința din Fișa de date de la pct. V.2 este o cerință care privește situația economică și financiară a potențialilor ofertanți, nu se demonstrează în ce mod cerințele solicitate au fost argumentate printr-o notă justificativă.

Judecătorul fondului a reținut corect că reclamanta nu a argumentat, în concret, în ce măsură cerința referitoare la existența unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi în măsură a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii încheiat cu autoritatea contractantă, ca urmare a derulării procedurii de achiziție publică.

Motivația potrivit căreia reclamantul avea nevoie de dovada solvabilității operatorului economic ce urma a participa la procedura de achiziție publică în vederea derulării contractului, pentru a se asigura că nu va intra în imposibilitatea de plată până la plata facturilor de către ANCS este nesustenabilă, chestiunea bonității fiind apreciată de instanța de fond distinct de aceea a profitului în net, o medie pozitivă a acestuia din urmă într-o perioadă anterioară executării contractului de achiziție publică nefiind de natură a garanta existența capacităților de plată în perioada derulării contractului proiectat.

Simpla trimitere la dispozițiile art. 176, 185 din O.U.G. nr. 34/3006 nu se poate substitui unei justificări pertinente a unor criterii de participare la procedură, argumente de natura importanței proiectului, sursei de finanțare sau exigențelor suplimentare nefiind invocate în fața autorității și nici prin acțiunea introductivă.

Legislația achizițiilor pubice permite autorităților contractante să ceară operatorilor economici interesați, pentru demonstrarea situației lor economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil ori a unor extrase din acestea, fără însă a face referire la media profitului net.

Referitor la invocarea de către reclamantă a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. x Edukdvizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) litera (b) și a articolului 47 alin. (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE, trebuie avute în vedere următoarele aspecte:

Interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente de bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Acesta reprezintă încă un argument pentru care hotărârea invocată de către recurent nu poate prezenta relevanță în prezenta cauză.

Referitor la cerința din Fișa de date de la pct. V.4.1. privind "derularea a minim un contract de consultanță/asistență tehnică/financiară/control/audit/verificare/managemant oferită.pentru proiecte cu finanțare europeană", un astfel de criteriu, dincolo de faptul ca impune cerinta de a demonstra experienta similara, asa cum permit dispozitiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, indica și sursa de finantare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv și de natura a ingradi accesul la procedura, prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanti.

Experiența prestatorului în implementarea fondurilor europene este irelevantă câtă vreme există standarde tehnice impuse prin documentația de atribuire, indiferent de sursa de finanțare.

Este așadar nelegala stabilirea in documentatia de atribuire a cerintei privind demonstrarea capacitatii printr-un contract similar, incheiat/prestat in cadrul unor proiecte finantate din fonduri europene.

Cât privește împrejurarea că a fost emisă o nouă Notă de constatare pentru verificarea aceleiași suspiciuni de nereguli nr. x/17.04.2013, ea nu poate constitui un motiv de nelegalitate care să se încadreze exigențelor art. 488 alin. (1) C. proc. civ., instanța de fond nefiind învestită cu o astfel de critică astfel că ea nu poate să clarifice dacă Nota de constatare contestată a fost anulată sau nu prin cea de-a doua Notă de constatare emisă.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actele administrative contestate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurent asupra soluției pronunțată de prima instanță, judecătorul fondului pronunțând o hotărâre cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material, fapt ce exclude incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva sentinței nr. 1636 din 9 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva sentinței nr. 1636 din 9 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 iunie 2018.