ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1017/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 15.01.2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, anularea actelor administrative reprezentate de nota nr. x din 21 octombrie 2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum și de decizia nr. 1x0 din 12 decembrie 2014, prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva notei evocate.

De asemenea, a solicitat și suspendarea efectelor notei de constatare mai sus indicate până la soluționarea fondului pricinii.

Prin încheierea din 27 mai 2015, instanța a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 2339 din 23 septembrie 2015, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2339/23.09.2015 a formulat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și rejudecând, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, cu consecința anulării actelor administrative reprezentate de nota nr. x din 21 octombrie 2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, precum și de decizia nr. 1x0 din 12 decembrie 2014, și eliminării corecției financiare aplicate.

În susținerea primului motiv de recurs, reclamanta a arătat că instanța de fond a apreciat în mod eronat că nu are niciun fel de relevanță faptul că cele două licențe softwere ar avea utilizări diferite, una fiind pentru proiectare 3D și cealaltă ca urmare a existenței unui proiect 3D este pentru programarea prelucrării mecanice 3D.

Motivarea dată prin decizia atacată nu are legătură cu natura pricinii. Abaterile constatate prin nota de constatare sunt rezultatul nerespectării de către autoritățile contractante a prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data emiterii facturilor nr. x/09.07.2012 și nr. 218/02.07.2012.

Ceea ce trebuia să rețină instanța de fond este faptul că cele două licențe softwere achiziționate nu au uz similar, așa cum în mod greșit a stabilit pârâta. În mod cert autoritățile contractante din România au dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări în măsura în care valoarea achiziției nu depășește echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări.

În cadrul Departamentului de cercetare-dezvoltare în prezent funcționează 5 laboratoare noi de cercetare: laboratorul de dezvoltare softwere aplicabil, laboratorul de cercetare electronice, laboratorul de cercetări în domeniul fizicii cuantice, laboratorul de cercetări multidisciplinare, laboratorul de încercări complexe, dotate cu aparatură și echipamente de înalt nivel tehnologic.

Recurenta susțină că, pentru cele două licențe softwere a formulat note justificative, iar în cererea de finanțare au fost menționate în mod distinct și cu valori estimate separat.

Dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2004 impune obligații pentru autoritatea contractantă în sensul că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice", însă nu se specifică clar și imperativ ca produsele similare sau pentru utilitate similară să fie achiziționate împreună pentru a aplica o altă procedură decât procedura achiziției directe.

Contractului de finanțare nr. x dintre B. și beneficiarul privat A. îi sunt opozabile cel mult prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 2 - a) Contractele încheiate de beneficiarii privați din fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislației în vigoare, dar care au obligația respectării prevederilor unor ghiduri/instrucțiuni privind achizițiile, în situația în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanțare sau a Ordinului MFE nr. 1050/2012, în care "Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii nu figurează ca o nerespectare a procedurilor de achiziții" căreia să îi fie aplicate corecții financiare.

De asemenea, apreciază că greșit a fost reținută săvârșirea neregulii, având în vedere definiția dată acestei noțiuni prin dispozițiile art. 1 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 6672011, actul atacat nu cuprinde o analiză prin prisma elementelor definitorii ale neregulii, a aspectelor privitoare la existența unui prejuridiciu sau la sume plătite necuvenit, conchizând în final că. având în vedere caracterul formal al abaterii, prin corecția aplicată a fost încălcat principiul proporționalității, așa cum a fost reglementat prin O.U.G. nr. 47/2014.

Recurenta consideră că, în principal, pârâta trebuia să stabilească motivat dacă situația sesizată reprezintă sau nu o neregulă în definiția legii, în condițiile în care nu există criterii clare care să stabilească care sunt marjele cumulării achizițiilor pentru produse similare.

Ca o concluzie, apreciază recurenta că sentința pronunțată de instanța de fond este nelegală, pentru că motivarea cuprinde argumente străine de natura pricinii și este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 20 noiembrie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din 12 februarie 2018, față de obiectul pricinii, contestație act administrativ fiscal, s-a considerat de toți membrii completului de filtru că, neexistând o jurisprudență constantă la nivelul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, recursul nu poate fi soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în ședință publică.

La data de 10.05.2011 intre reclamanta și Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică in calitate de Organism Intermediar a fost încheiat contractul de finantare nerambursabila nr. x/10.05.2011, pentru implementarea proiectului nr. 1055/cod SMIS - CSNR 26614 "Dezvoltarea infrastructurii și capacitatii de cercetare in domeniul sistemelor integrate de comunicatii și de securitate a S.C. A.".

Prin nota de constatare contestata, nr. 11614/21.10.2014, parata a stabilit in sarcina reclamantei o corectie financiara de 15019,5 RON, in baza anexei 1 la H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 lit. a) și d pct. 18 din contractul de finantare nr. x/2011 și a anexei V la acest contract. În fapt s-a reținut că reclamanta a achizitionat doua licente software direct, fara demararea unei proceduri competitive, care acoperă necesitări similare în cadrul proiectului.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă nu este fondat.

O primă critică formulată de recurenta reclamantă se referă la greșita aplicare a dispozițiilor art. 23 din O.U.G. NR. 34/2004, sens în care aceasta a arătat că textul de lege indicat nu prevede în mod explicit că produsele similare sau pentru utilitate similară ar trebui să fie achiziționate împreună, pentru a aplica o altă procedură decât cea a atribuirii directe, astfel că interdicția de divizare a unui contract nu impune achizitorului că cumuleze mai multe produse distincte într-un contract unic. În concret, susține că a achiziționat două licențe software cu utilizări diferite (proiectare 3D și programarea prelucrării mecanice 3D) pentru care prima instanță a reținut în mod greșit că trebuie încadrate la pachete softwere și sisteme informatice, având în vedere marea varietate a produselor IT, dar și faptul că cele două licențe au fost incluse în cererea de finanțare pe poziții distincte tocmai datorită utilizării lor în scopuri distincte.

În acord cu cele reținute de prima instanță, împărtășind apărările formulate de intimata pârâtă, Înalta Curte apreciază că aplicarea corecției financiare de 25%, în temeiul pct. 2.1 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, precum și stabilirea neelegibilității cheltueililor din cererea de rambursare nr. 4, s-a făcut cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente, având în vedere constatările efectuate de echipa de control în fapt, potrivit cărora cele două licențe sunt produse de uz similar, acoperind necesități similare în cadrul proiectului. În acest context nu prezintă nicio relevanță împrejurarea că respectivele produse au fost incluse în cererea de finanțare pe poziții distincte sau că proiectul co-finanțat a fost aprobat de pârâtă împreună cu valoarea estimată a fiecărui produs.

Prin ce-a de-a doua critică, recurenta reclamantă susține că încadrarea neregulii și stabilirea corecției trebuia efectuată în baza Anexei la H.G. nr. 519/2014, care înlocuiește Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011. În acest context arată că în mod greșit au fost invocate prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1.Achiziții publice, A) contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene pct. 2- Divizarea artificială a contractelor (...), întrucât reclamanta nu este autoritate contractantă în sensul O.G. nr. 34/2006, prin urmare îi puteau fi opozabile cel mult prevederile Anexei Partea 2-a contracte încheiate de beneficiari privați care au obligația respectării prevederile unor ghiduri/instrucțiuni privind achizițiile.

Prima instanță a reținut în mod corect că este neîntemeiată apărarea reclamantei, în sensul că nu are calitatea de autoritate contractantă și dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 nu îi sunt aplicabile, având în vedere că normele de achiziții prevăzute beneficiarii operatori economici privați, la anexa V al contractului de finanțare, stipulează că, prin excepție de la procedura reglementată de prezentele instrucțiuni, beneficiarii privați au dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, când valoarea achiziției nu depașește echivalentul in RON a 15000 euro pentru fiecare achizitie de produse, servicii sau lucrări.

Totodată, prima instanță a împărtășit în mod argumentat poziția pârâtei, în sensul că cele doua licente software din punct de vedere al codului CPV sunt încadrate la Pachete software și sisteme informatice, intră în categoria de produse IT (programe informatice), prin urmare, reclamanta, prin achiziționarea directă a acestora a divizat contractul de achiziții de produse cu greșita aplicare a prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor anexei V al contractului de finanțare.

Prin cea de-a doua critică, se arată că hotărârea primei instanțe se bazează pe greșita stabilire a neregulii, având în vedere definiția dată acestei noțiuni în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actul atacat nu cuprinde nicio analiză prin prisma elementelor definitorii ale neregulii, nu se menționează aspectele privitoare la existența vreunui prejudiciu sau la sume plătite necunvenit în derularea proiectului, relevând că achiziționarea directa a produselor nu a avut niciun impact financiar nici asupra bugetului de stat și nici bugetului Uniunii Europene.

Cu referire la această critică, Înalta își însușește considerentele primei instanțe, în sensul că prin divizarea contractului reclamanta nu a aplicat o procedură de atribuire competitivă, nesocotind principiul transparenței (partea II-a lit. a) pct. 1 a anexei la H.G. nr. 519/2014), iar raportat la neregula reținută evaluarea impactului financiar s-a efectuat de legiuitor prin stabilirea cuantumului legal al corecțiilor aplicabile.

În ceea ce privește susținerile reclamantei-contestatoare, privind inexistența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, Înalta Curte reține că s-a evidențiat, atât în practica judiciară națională cât și cea europeană, că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naționale, europene, a prevederilor contractului de finanțare, precum și de la principiile liberei concurențe și al egalității de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene sau cele contractuale asumate.

Prin cea de-a patra critică, recurenta a invocat încălcarea principiului proporționalității, sens în care invocă în drept aplicabilitatea dispozițiilor art. 6 alin. (3)

3

al art. 6 și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, introduse prin O.U.G. nr. 47/2014, potrivit cărora, pentru abaterile de natură formală, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.

Cu referire la această critică, Înalta Curte reține că lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul unor neregulilor de natura celor care intră sub incidența art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică, or, în cauză, autoritatea de management a reținut săvârșirea unei abateri care încalcă unul dintre principiile de bază ale procedurii de achiziție publică, asigurarea transparenței. Având în vedere că asemenea nereguli, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurențe corecte și efective între operatorii economici, nu poate fi considerată ca lipsită de relevanță prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În final, recurenta consideră că hotărârea primei instanțe cuprinde argumente străine de natura pricinii, nu efectuează o analiză concludentă a apărărilor recurentei reclamante potrivit cărora licitația a fost desfășurată în conformitate cu legea, fiind organizate două proceduri distincte de achiziție directă pentru produse distincte.

În acest context, Înalta Curte reține că, așa cum rezultă din cele anterior expuse, prima instanță a răspuns la criticile formulate de reclamantă, a înlăturat în mod argumentat apărările acesteia, indicând considerentele în fapt și în drept care i-au fundamentat convingerea în sensul netemeiniciei cererii de chemare în judecată.

În consecință, având în vedere că prima instanță și-a fundamentat hotărârea atât în fapt cât și în drept pe argumente convingătoare, a interpretat și a aplicat în mod corect normele de drept substanțial relevante, instanța de control judiciar apreciază că recursul formulat în cauză este nefondat.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 2339 din 23 septembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția aVIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 martie 2018.