ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 675/2017

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Vrancea a chemat în judecată pe pârâtul B., solicitând desființarea Deciziei nr. 81 din 21 februarie 2014 emisă de pârât și exonerarea reclamantei de la plata corecției financiare în sumă de 107.704,72 lei, stabilită în mod nelegal.

Hotărârea Curții de apel; Prin sentința nr. 2987 din 5 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta A. Vrancea, în contradictoriu B. ca nefondată.

Cererea de recurs; Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. Vrancea, încadrându-și motivele în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Sentința a fost combătută, în esență, sub următoarele aspecte: - neregulile imputate de organul de control au fost în mod greșit apreciate de către prima instanță ca fiind corect stabilite, fără a se indica prevederile legale încălcate. - intimatul trebuia să dovedească în mod clar că lucrarea putea fi realizată de un număr mai mic de persoane, pentru a se reține încălcarea prevederilor referitoare la libera participare la procedură; - nu există dispoziții legale în materia achizițiilor publice care să menționeze expres că achizitorul nu ar avea dreptul să solicite un ani: - număr de muncitori pentru realizarea unei lucrări; - instanța a reținut numai punctul de vedere al intimatului cu privire la lipsa unor explicații detaliate în nota justificată, ignorând motivele pentru care s-a solicitat ca ofertanții să dispună de un număr minim de 30 de persoane; potrivit documentației întocmită de proiectant erau necesare 33 meserii diferite, iar numărul de 30 de persoane a fost preluat din lista consumurilor (om-ora) cu manoperă; - referitor la cerința ca inginerul constructor coordonator de proiect să fie angajat propriu, s-a reținut în mod greșit că are caracter restrictiv, fără să se dovedească în practică acest lucru.

Apărările formulate în cauză; Prin întâmpinarea depusă la dosar, la data de 22 aprilie 2015, intimatul B. a solicitat respingerea recursului a nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. În privința neregulilor constatate, a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări din 7 februarie 2011, a dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 au condus la stabilirea unei corecții de 5% din valoarea contractului de achiziție.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 20 iulie 2016, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ. În ședința Camerei de Consiliu din 27 octombrie 2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului în condiții de contradictorialitate.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 81 din 21 februarie 2014 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 decembrie 2013 privind contractul de finanțare din 20 mai 2010, cod SMIS pentru implementarea proiectului „Consolidare, modernizare și dotarea cu echipamente didactice a Centrului școlar Măicănești”. În esență, prin actele administrative atacate s-a reținut în sarcina recurentei-reclamante un debit în valoare de 107.704,72 lei rezultat din aplicarea corecției de 5% asupra sumelor achitate beneficiarului, aferente cererilor de rambursare 1-5, întrucât autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziție din 7 februarie 2011, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale restrictive, respectiv pentru demonstrarea experienței similare a impus solicitarea de „personal calificat în domeniu (dulgheri, fierari, betoniști, zidari, faianțari, electricieni)- minim 30 de persoane; coordonator proiect-inginer constructor, angajat propriu”. Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii ca neîntemeiată este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând criticilor formulate de recurentă cu privire la modul în care instanța de fond a aplicat prevederile legale incidente, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, concluzionând în sensul încălcării dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin aceea că autoritatea contractantă a solicitat ca cerință minimă obligatorie în dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale un număr minim de 30 de persoane calificate, iar coordonatorul de proiect - inginer constructor, angajat propriu. Astfel, conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data procedurii de achiziție) „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Contrar susținerilor recurentei, Curtea de apel a motivat convingător că autoritatea contractantă a utilizat cerințe restrictive referitoare la capacitatea profesională, contrar prevederilor legale aplicabile și fără a fi în măsură să justifice, în mod rezonabil, impunerea acestor cerințe. În concret, solicitarea unui număr minim de muncitori pentru realizarea lucrării și cerința ca inginerul constructor coordonator de proiect să fie angajat propriu sunt cerințe restrictive și discriminatorii în raport de operatorii care nu fac dovada unui număr minim de 30 de lucrători și a unui inginer constructor coordonator de proiect care să fie angajat propriu. În plus, nota justificativă din 17 noiembrie 1010 (fila 79 dosar fond) nu conține nici un argument pentru care executarea contractului ar impune un număr minim de 30 de lucrători, respectiv a unui angajat propriu în funcția de inginer constructor coordonator proiect, nefiind respectată cerința motivării impusă de prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Concluzionând, rezultă cu evidență că încălcările constante în cazul atribuirii contractului din 7 februarie 2011 se circumscriu conceptului de neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată incidența prevederilor pct. 2.3. - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, din Anexa I a aceluiași act normativ, cu consecința aplicării corecției minime de 5% în sensul celor expuse anterior.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă ca nefondat.