ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2519/2016

Decizia nr. 2519/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei pârâtului nr. 61 din 10 iulie 2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40.542 din 22 mai 2013, și în consecință anularea titlului de creanță cu privire la corecția financiară în procent de 10% din valoarea de 358.200 lei fără TVA, aferentă contractului de servicii de asistență tehnică nr. 2/204 din 11 ianuarie 2010 încheiat cu SC A. SRL.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 841 din 12 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta B., ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 841 din 12 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta B., solicitând casarea acesteia, în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat că, în opinia organelor de control, avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economica-financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică numai în condițiile în care motiva respectivele cerințe printr-o notă justificativă, Notă care, în speță, este atașată la dosarul de achiziție și cuprinde detaliat motivele pe care se bazează cerințele minime de calificare solicitate.

A făcut trimitere la dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și a arătat că o condiție de eligibilitate în cazul aplicării pentru fonduri structurale o reprezintă obligativitatea ca aplicantul să prezinte stabilitate financiară, ceea ce presupune înregistrarea de profit cel puțin în ultimul an încheiat.

Cerința privind existența profitului nu poate fi considerată restrictivă, ci o cerință care face dovada unei situații financiare bune, iar autoritatea contractantă nu a indicat un nivel maxim sau minim al profitului.

Prin Decizia nr. 6.731/C9/7772 din 04 decembrie 2009, C.N.S.C. a constatat că cerința respectivă nu reprezintă o cerință restrictivă raportat la prevederile art. 184 și 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la cerința de calificare conținută de punctul V.4, anume ofertanții trebuia să facă dovada că în ultimii 3 ani au derulat cel puțin 3 contracte de servicii privind asistența tehnică cu finanțare din fonduri publice interne sau europene, a arătat că aceasta a fost impusă datorită obligațiilor ce revin dirigintelui de șantier în cazul derulării unor contracte de asistență publică din fonduri publice.

Recurenta a respectat dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind principiul proporționalității, iar legea impune doar necesitatea unor note justificative privind cerințele de calificare și selecție, nu și detalierea motivației alegerii acestora.

A mai arătat că autorității contractante nu-i era interzis de lege să introducă cerința de calificare prevăzută la punctul V.4., privind faptul că nu se accepta subcontractanți, cerință care nu a adus nici un prejudiciu.

Metodologia de punctare, criticată din perspectiva lipsei unui algoritm de calcul pentru fiecare subfactor de evaluare, nu putea fi un criteriu discriminatoriu, dat fiind faptul că factorii de evaluare a ofertelor, precum și algoritmul de calcul al acestora, menționați în Fișa de date a achiziției, au fost cunoscuți de către ofertanți încă de la publicarea în SEAP a documentației de atribuire.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat mai întâi, anularea recursului, susținând că motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în niciunul din cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului, ca nefondat.

Intimata a evocat considerentele organelor de control, expuse în actele contestate și a susținut, în esență, că nu pot fi reținute criticile recurentei, raportat la argumentele intimatei și la considerentele instanței de fond vizând aspectele respective.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 iulie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) Noul C. proc. civ.

Nici una dintre părți nu a depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din 10 mai 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta B., în temeiul art. 493 alin. (7) Noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând actele și înscrisurile cauzei, raportat la susținerile părților și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 61 din 10 iulie 2013, de respingere a contestației formulate de recurentă, și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40.542 din 22 mai 2013.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale.

Astfel, prin Nota de constatare contestată, au fost reținute, în urma verificărilor efectuate, abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat aplicarea unei corecții financiare în procent de 10% din valoarea aferentă contractului de servicii de asistență tehnică nr. 2/204 din 11 ianuarie 2010, încheiat cu SC A. SRL.

Abaterile reținute au constat în:

(i) Autoritatea contractantă a impus în fișa de date a achiziției cerința de calificare privind punctul V.3 - Situația economico-financiară astfel: prezentarea bilanțului contabil la 31 decembrie 2008, inclusiv contul de profit și pierdere, din care să reiasă că ofertantul a obținut profit (profit net), cerință considerată restrictivă;

(ii) Autoritatea contractantă a impus în fișa de date a achiziției cerința de calificare privind punctul V.4 - Capacitatea tehnică și profesională - ofertanții trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani au derulat cel puțin 3 contracte de servicii privind asistența tehnică cu finanțare din fonduri publice interne sau europene, cerință considerată restrictivă;

(iii) Autoritatea contractantă a impus în fișa de date a achiziției cerința de calificare privind punctul V.4 - Capacitatea tehnică și profesională - nu se acceptă subcontractanți, cerință considerată restrictivă;

(iv) Cap VII.2, P2 - metodologia de punctare a factorului de evaluare - oferta tehnică, descrierea metodologiei și a modului de calcul al punctajelor nu este completă, deoarece este prevăzută numai posibilitatea acordării punctajului maxim, autoritatea contractantă încălcând principiul tratamentului egal.

Examinând înscrisurile cauzei, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând, în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate de recurenta-reclamantă.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)."

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Referitor la prima neregulă, constând în solicitarea conform căreia din bilanțul contabil la 31 decembrie 2008 să reiasă că ofertantul a obținut profit (profit net), Înalta Curte mai reține că dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd: "Demonstrarea situației economice și financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială".

Așadar, situația economică și financiară a operatorului economic putea fi demonstrată și analizată prin prisma mai multor documente, indicatorul profit net pentru anul 2008 nefiind în mod necesar relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului în anul 2010.

În continuare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că autoritatea contractantă a introdus, printre cerințele minime de calificare, o altă cerință restrictivă constând în experiență similară, prin prezentarea unui anumit număr de contracte de asistență tehnică derulate în ultimii trei ani, încălcând în acest mod dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permiteau autorității contractante să solicite operatorilor economici informații cu privire la capacitatea tehnică și profesională sub forma unei liste de lucrări executate și nu a unui număr minim de contracte executate într-o perioadă limitată de timp, cerință care, în mod evident, are, din această perspectivă, un vădit caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge, fără o justificare obiectivă, participarea operatorilor economici care nu îndeplinesc aceste condiții.

Cerința privind faptul că nu se acceptă subcontractanți este, de asemenea, una restrictivă.

Dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze."

Atâta timp cât legislația prevede pentru ofertanți posibilitatea de a subcontracta o parte din contract, există și obligația corelativă a autorității de a permite subcontractarea unei părți a serviciilor.

Selecția candidaților/ofertanților trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității.

Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

În acest sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Recurenta a invocat, în apărarea sa, faptul că cerințele inserate în documentația de participare au fost fundamentate obiectiv, făcând referire la Nota justificativă depusă la dosar.

Examinând conținutul acesteia, Înalta Curte constată că nota nu cuprinde detalierea temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Întocmirea în mod formal a acestei note nu este suficientă pentru a se considera că au fost justificate cerințele restrictive alese, ci este imperios necesar să fie precizate în concret motivele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a ales cerințele respective.

Simplele mențiuni, cu caracter generic, privind eventualul risc de neîndeplinire a contractului, nu sunt de natură a satisface cerințele legale sus-menționate.

Principiul tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici se analizează din perspectiva posibilității acestora de a depune o ofertă în condiții egale și nu se referă la faptul că cerințele restrictive au fost impuse tuturor posibililor candidați.

Întemeiate sunt și considerentele autorității intimate privind faptul că metodologia de calcul al punctajelor nu este completă, deoarece este prevăzută numai posibilitatea acordării punctajului maxim, lipsind indicatorii pentru acordarea punctajelor mai mici, aspect de natură a ridica îndoieli cu privire la corectitudinea, transparența și obiectivitatea evaluării.

Este lipsit de relevanță, din perspectiva legalității actelor contestate, faptul că C.N.S.C. a apreciat, prin Decizia nr. 6.731/C9/7772 din 04 decembrie 2009, că cerințele criticate nu ar fi fost restrictive, câtă vreme autoritatea intimată are dreptul de a realiza propriile evaluări, din perspectiva competențelor și mandatului acordat de lege, a procedurii de atribuire a unor contracte ce urmează a fi finanțate din fonduri europene.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta B. împotriva Sentinței nr. 841 din 12 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 octombrie 2016.

Procesat de GGC - ED