ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 939/2016

Acțiunea judiciară; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. București a chemat în judecată pe pârâtul B. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 51 din 28 iunie 2013, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 mai 2013.

Soluția instanței de fond; Curtea de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 540 din 17 februarie 2014, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii. Recurenta a prezentat situația de fapt, cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului și a arătat faptul că neregulile imputate de organul de control au fost în mod greșit apreciate de către prima instanță ca fiind legal stabilite, pentru argumentele ce vor fi prezentate în cele ce urmează. - Cazierul judiciar este un instrument instituite de legiuitor în scopul de a se putea dovedi îndeplinirea condiției de onorabilitate, servind drept garanție că persoana fizică nu a săvârșit infracțiuni de natură comercială sau penală. Conform dispozițiilor art. 184 și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare, prin prezentarea de documente relevante care să reflecte o imagine fidelă a acesteia. Din analiza textelor normative anterior enunțate se desprinde concluzia că intenția legiuitorului a fost aceea de a facilita autorității contractante obținerea unei asigurări asupra bonității ofertantului, ca premisă a eficienței, eficacității și corectitudinii acestuia, fără a se specifica faptul că se poate accepta un rezultat financiar sau un profit negativ. În speța de față, nu s-au impus limite minime pentru media anuală pozitivă a profitului net ci, prin folosirea acestui criteriu (prezentarea cazierului), s-a încercat evitarea blocării activității operatorului economic prin executări silite asupra bunurilor și veniturilor acestuia. - În raport de dispozițiile art. 187 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/ sau profesionale, ce se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate în cadrul procedurii. Cerința referitoare la finalizarea a cel puțin un contract în valoare de minimum 112.000 lei având ca obiect management/ consultanță în management al proiectelor în domeniul implementării sistemelor informatice complexe a fost solicitată pentru a se demonstra capacitatea de a finaliza un proiect similar celui pentru care s-a organizat procedura de atribuire din punct de vedere al valorii, complexității și specificului. Ca atare, este nefondată aprecierea primei instanțe în sensul că pentru executarea contractului de achiziție este irelevantă împrejurarea dacă operatorii economici au înregistrat profit sau pierderi. - Cerința privind studiile superioare în domeniul IT, experiența în domeniu și participarea la minim 2 proiecte similare ca grad de complexitate în administrația publică impusă pentru expertul IT a fost necesară deoarece proiectul Acces este primul cu finanțare europeană derulat de autoritatea contractantă, iar acesta a inclus o componentă semnificativă în domeniul IT. - Până la data publicării Ordinului președintelui C. nr. 509/2011, legislația în domeniu prevedea dreptul autorității contractante da solicita operatorilor economici să facă dovada situației personale, a capacității de exercitare a activității profesionale, a situației economice și financiare, a capacității tehnice și/ sau profesionale, limitările în acest sens fiind de ordin general. - Criteriile instituite au fost relevante, necesare selectării unui furnizor de servicii corespunzător, precum și în acord cu necesitățile instituției din acel moment, ele nefiind discriminatorii, disproporționate sau prea specifice.

Apărările formulate în cauză; Intimatul B. a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului pentru lipsa motivării. În subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 28 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, că au fost formulate critici de nelegalitate ce pot fi subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 25 martie 2016.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă A. București a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 51 din 28 iunie 2013 prin care a fost respinsă contestația din 30 mai 2013 depusă de parte împotriva măsurilor stabilite prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 mai 2013. Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele: Prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 mai 2013, intimatul a reținut că autoritatea contractantă a impus criterii minime de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/ sau profesională nerelevante și disproporționate în raport cu valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, precum și cu atribuțiile experților, fără a se limita la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului; pentru aceste nereguli, intimatul a stabilit o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii din 05 octombrie 2010 încheiat cu SC D. SRL, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În condițiile în care, recurenta a mai fost sancționată anterior, prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 mai 2012, cu o corecție financiară de 5% din valoarea aceluiași contract de servicii, tot în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin nota de constatare dedusă judecății în cauza de față corecția fost redusă la 5% din valoarea contractului. Referitor la neregulile constatate de echipa de control cu privire la contractul de servicii din 05 octombrie 2010. 6.1. În fișa de date a achiziției s-a menționat ca și criteriu de calificare și selecție ca ofertanții să prezinte cazier judiciar pentru administrator(i), așa cum sunt menționați în certificatul constatator, precum și pentru persoana împuternicită (ce semnează declarația referitoare la art. 181 din Declarația de eligibilitate. Prima instanță a confirmat soluția administrativă și a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 178 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea și experiența profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare referitoare la situația personală a persoanelor implicate în executarea contractului. Concluzia primei instanțe este judicioasă: pentru executarea unui contract de prestări servicii prezintă relevanță pentru autoritatea contractantă doar informațiile legate de pregătirea profesională și calificările/autorizațiile personalului implicat în derularea contractului. 6.2. Cea de-a doua neregulă reținută se referă la solicitarea ca agenții economici care participă la procedura de achiziție publică să aibă media anuală a profitului net pozitivă. Înalta Curte, în acord cu prima instanță, apreciază că cerința este restrictivă și irelevantă, raportat la dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006. Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, aspectul analizat nefiind de natură să prezinte importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. O astfel de situație poate fi doar conjuncturală, iar ceea ce ar trebui avut în vedere este situația generală a societății din punct de vedere economico-financiar. Bilanțul unei societăți are scopul de a prezenta în mod real informații despre poziția financiară a agentului economic, iar acesta cuprinde suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară. Prin stabilirea acestui criteriu de calificare, recurenta a impus limite pentru potențialii ofertanți care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractul ce urma a fi atribuit. 6.3. În fișa de date a achiziției, la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională -, s-a menționat cerința obligatorie ca ofertantul să facă dovada că a finalizat, în ultimii 3 ani împliniți la data limită pentru depunerea ofertelor, a cel puțin un contract cu o valoare de cel puțin 112.000 lei, având ca obiect management/ consultanță în management al proiectelor în domeniul implementării sistemelor informatice complexe. În raport de dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care precizează că “autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economico-financiară și/ sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedură îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea economică și financiară și/ sau capacitatea tehnică și profesională, dar aceste criterii, după cum prevede art. 179 din același act normativ, trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. În speța de față, după cum în mod corect a evidențiat judecătorul fondului, cerința este restrictivă, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a oferit o justificare corespunzătoare pentru impunerea acesteia. 6.4. În fișa de date a achiziției, la pct. V.4.4 - Informații privind calificările și experiența profesională a experților cheie din cadrul echipei de realizare a contractului - s-a prevăzut cerința obligatorie ca ofertantul să facă dovada că expertul IT are studii superioare în domeniul IT, minim 5 ani experiență în domeniu și participare la minim două proiecte similare ca grad de complexitate în administrația publică. Conform art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/ sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la personalul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității. Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe de confirmare a caracterului restrictiv al acestei cerințe, deoarece autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime de calificare care se reduc numai la informații privind studiile, pregătirea și calificarea. Prin nota justificativă din 24 septembrie 2010, recurenta nu a prezentat argumentele reale care ar fi putut motiva impunerea unor astfel de cerințe. 6.5. Instanța de control judiciar reține că prin cele două note de constatare recurenta nu a fost sancționată pentru aceeași faptă, ci pentru fapte diferite, chiar dacă ele se referă la același contract. 6.6. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, în jurisprudența sa, Curtea de Justiția a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce una dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerințe de calificare restrictive. De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că “în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.” În concluzie, susținerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu. 6.

Recurenta-reclamantă a enunțat și încălcarea principiului proporționalității, reglementat în art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța de control judiciar constată că măsura dispusă de autoritatea emitentă respectă aceste exigențe, deoarece a analizat la modul concret elementele proprii pentru fiecare dintre nereguli și a aplicat prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecțiile financiare nu se cumulează și se aplică corecția maximă care, în speța dată, este de 10% din contractul analizat. 7. Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.