ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1290/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1290/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin

acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC C.R.A.B. SA a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și, pe cale

de consecință, anularea corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de

servicii din 31 august 2011, precum și anularea Deciziei nr. 135927 din 06

iunie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul

D.G.A.M.P.O.S.M.

În

motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că prin nota atacată autoritatea

pârâtă a stabilit o valoare a corecției financiare de 5%, respectiv

1.826.243,93 lei din valoarea fără T.V.A. a Contractului de servicii din 31

august 2011, reținând ca nereguli „reducerea nejustificată a perioadei cuprinse

între data transmiterii anunțului de participare spre publicare și data limită

de depunere a candidaturilor precum și pentru reducerea nejustificată a perioadei

cuprinse între data transmiterii invitației de participare și data limită de

depunere a ofertelor”. Prin Decizia nr. 135/27 din 06 iunie 2012 a fost

respinsă contestația formulată împotriva respective note.

Reclamanta

a susținut astfel că nu se pot dispune măsuri în temeiul unei legi, care nu era

în vigoare la data săvârșirii faptelor incriminate. Principiul

neretroactivității legii este cuprins în dispozițiile art. 1 C. civ. sub

mențiunea că „legea dispune numai pentru viitor; ea nu are putere retroactivă”.

Pentru

neregulile anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se pot aplica

corecții numai dacă este prevăzut în mod expres în O.G. nr. 79/2003.

Prin

urmare, procedura de corecție de 5% aplicată de echipa de control nu are temei

legal, deoarece este anterioară apariției legii incriminatoare. Faptele care

întemeiază echipa de control a dispune sancțiunea nu se încadrează în

conținutul abaterii constatate cuprinse în dispozițiile pct. 1.12 din Anexa nr.

1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată,

a arătat că fapta incriminată ca abatere nu există, iar conform dispozițiilor

O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare, 29

decembrie 2010, procedura de licitație restrânsă accelerată era posibilă din

punct de vedere legal.

În

concluzie, reclamanta a susținut că nefiind în culpă nu poate fi sancționată cu

corecție financiară, iar la data de 04 aprilie 2011 era în măsură să semneze

contractul de servicii, acesta putând fi semnat din punct de vedere legal numai

după existența finanțării, și să respecte în totalitate motivele pentru care a

dispus accelerarea procedurii restrânse.

Prin

întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii. În ceea ce privește

încălcarea principiului neretroactivității legii, astfel cum s-a invocat, a

susținut că, din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 66 din O.U.G.

nr. 66/2011, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea

prevederilor acestui act normativ.

Referitor

la împrejurarea că faptele care întemeiază echipa de control a dispune

sancțiunea nu se încadrează în conținutul descrierii abaterii constatate

cuprinse în dispozițiile pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că

motivele invocate de către reclamant nu pot fi reținute. Cu privire la

susținerea că fapta incriminată nu există, a arătat că argumentele reținute au

fost în sensul încălcării art. 71, art. 83 alin. (2) și art. 89 alin. (6) din

O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a intervalului foarte mare de timp alocat pentru

semnarea contractului de achiziție publică cu operatorul economic câștigător,

îngrădind în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedura de

atribuire prin neasigurarea unui interval de timp adecvat și suficient pentru

pregătirea documentelor de calificare și depunerea candidaturilor. Nu s-a

criticat utilizarea de către autoritatea contractantă a procedurii de licitație

restrânsă accelerată și nici motivele de urgență publicate în nota

justificativă mai sus menționată, fiind sancționată în mod just utilizarea de

către autoritatea contractantă a procedurii de licitație restrânsă accelerată

pentru motive de urgență cu prelungirea în mod nejustificat a procedurii de

achiziție publică, care a durat mai mult de 8 luni.

În

fine, cât privește susținerea în sensul că respectivul contract de servicii s-a

semnat ulterior contractului de finanțare încheiat cu A.M.P.O.S.M. ca să nu

încalce art. 14 alin. (3) din Legea privind finanțele publice nr. 500/2002,

pârâtul a arătat că principiul după care funcționează utilizarea fondurilor

europene în cadrul P.O.S.M. este acela al rambursării, respectiv beneficiarul

realizează cheltuiala din fonduri proprii, ulterior aceasta se rambursează de către

autoritatea de management.

Așa

fiind, pot fi rambursate cheltuieli realizate începând cu anul 2007, atâta timp

cât acestea sunt cuprinse în cererea de finanțare, astfel, pot fi rambursate

cheltuieli efectuate anterior semnării contractului de finanțare (...).

Curtea

de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

prin sentința nr. 196 din 12 octombrie 2012, a admis acțiunea formulată de

reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 135.927 din 06 iunie 2012 și a

Notei de constatare din 24 aprilie 2012, acte încheiate de M.M.P. -

D.G.A.M.P.O.S.M.

Pentru

a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

SC

C.R.A.B. SA, în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al

proiectului „Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în

județul Bacău”, a atribuit prin procedura Licitație restrânsă accelerată

contractul de servicii din 31 august 2011 având ca obiect „Asistență tehnică

pentru managementul proiectului, proiectarea și supervizarea lucrărilor” în

cadrul proiectului menționat anterior.

Echipa

de control din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M., structură în cadrul M.M.P., a efectuat

verificarea legalității atribuirii Contractului de servicii din 31 august 2011

ca urmare a suspiciunii de neregulă din 03 aprilie 2012, din care rezultă că

atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care

reglementează domeniul achizițiilor publice („autoritatea contractantă a redus

nejustificat termenele în derularea procedurii de achiziție publică, coroborat

cu diferența foarte mare de timp între data întocmirii Raportului Procedurii din

01 aprilie 2011 și data semnării Contractului de servicii din 31 august 2011”).

Ca

rezultat al verificărilor, a emis Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 24 aprilie 2012, în care se menționează

derularea procedurii de atribuire a respectivului contract de servicii.

Prima

instanță a reținut că urmare intervalului foarte mare de timp alocat pentru

semnarea contractului de achiziție publică cu operatorul economic câștigător - SC

F.E. SRL/SC I. SRL (care s-a realizat mult după îndeplinirea termenului de

așteptare de 11 zile de la data transmiterii comunicării din 04 aprilie 2011

privind rezultatul procedurii, prevăzut la art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

respectiv în data de 31 august 2011), autoritatea pârâtă a apreciat că motivele

de urgență care au determinat accelerarea procedurii de atribuire, expuse în

cadrul Notei justificative din 27 decembrie 2010 nu s-au concretizat.

Astfel,

autoritatea contractantă a îngrădit în mod nejustificat accesul operatorilor

economici la procedura de atribuire prin neasigurarea unui interval de timp

adecvat și suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și depunerea

candidaturilor, încălcând astfel prevederile art. 71, art. 83 alin. (2) și ale art.

89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006.

În

conformitate cu prevederile pct. 12 din ghidul C.O.C.O.F. și pct. 1.12 din

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru reducerea nejustificată a perioadei

cuprinse între data transmiterii anunțului de participare spre publicare și

data limită de depunere a candidaturilor precum și pentru reducerea

nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii invitației de

participare și data limită de depunere a ofertelor, se aplică o corecție

financiară de 5% (1.826.243,93 lei) din valoarea fără T.V.A. (36.524.878,55

lei) a contractului de servicii din 31 august 2011 „Asistență tehnică pentru

managementul proiectului, proiectare și supervizarea lucrărilor” din cadrul

proiectului „Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în

județul Bacău”.

Contestația

formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 24 aprilie 2012 emisă de autoritatea

pârâtă a fost respinsă prin Decizia nr. 135.927 din 06 iunie 2012, ca

nefondată, reținându-se relevanța dispozițiilor art. 1 alin. (2), art. 2 alin. (2)

și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima

instanță a reținut că, în speță, procedura de atribuire a Contractului de

servicii din 31 august 2011 s-a desfășurat în perioada decembrie 2010 data

publicării anunțului de participare în S.E.A.P. - 31 august 2011, data

încheierii contractului de servicii.

La

data desfășurării procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor

de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător și H.G. nr. 1510/2003 de

aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

Activitatea

de constatare, din partea autorităților competente să urmărească modul de

utilizare și eventualele nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de

autoritatea locală-reclamantă, s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011,

act normativ intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, ulterior întocmirii

raportului final al procedurii din 04 aprilie 2011, de la această dată și până

la încheierea contractului nemaintervenind niciun element de noutate.

Prima

instanță a reținut că O.U.G. nr. 66/2011 are un regim sancționator și, la fel

ca O.G. nr. 79/2003, are în conținutul său atât dispoziții de drept material

cât și de procedură.

Stabilirea

faptelor care constituie neregularitate atât prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr.

66/2011 cât și prin anexele actului normativ, a sancțiunilor financiare

aplicabile într-o astfel de situație reprezintă norme de drept material, iar art.

15 alin. (2) din Constituția României consacră principiul neretroactivității

legii (civile), cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

În

speță, pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind

corecția financiară și condițiile prevăzute de această lege pentru determinarea

faptei delictuale ce atrage corecția din moment ce a aplicat unei fapte

ulterioare prevederi legale și ulterioare săvârșirii acesteia și în care se

arată condițiile de existență a faptei delictuale și modul de sancționare a

acesteia, condiții și sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data

la care reclamantul a redactat Nota justificativă din 27 decembrie 2010,

privind alegerea procedurii de atribuire - licitație restrânsă accelerată,

reducerea termenelor în derularea procedurii.

Potrivit

art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare se valorifică la data intrării în vigoare a

O.U.G. nr. 66/2011, tot în baza O.G. nr. 79/2003, acest ultim act normativ

neprevăzând instituția corecției financiare care să fie aplicată pentru

condiții restrictive prevăzute de autoritățile contractante la atribuirea

licitațiilor pentru lucrări publice.

Or,

dacă activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare începută pentru faptele săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011 sunt supuse prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult

constatarea unei fapte, fiind prima etapă a activității de recuperare a

fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, adică legii sub

care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Prima

instanță nu a primit susținerile pârâtului, potrivit cu care dispozițiile

O.U.G. nr. 66/2011 pot fi aplicate, deoarece privesc sancțiuni mai blânde decât

cele din O.G. nr. 79/2003, întrucât acest din urmă act normativ condiționa

aplicarea sancțiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităților Europene

în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de

achiziții, condiție inexistentă în O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ fiind

deci mai aspru (permisiv) sub aspectul condițiilor pentru care pot fi aplicate

sancțiunile constând în corecții financiare.

Tot

sub acest aspect, nu se poate susține că determinarea legii aplicabile s-ar

face în funcție de momentul constatării abaterii, întrucât ceea ce determină

aplicarea sancțiunilor pentru nerespectarea unor condiții este momentul când

faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, conform

principiului tempus regit actum; legea aplicabilă oricărui fapt juridic este legea

aflată în vigoare la data când acest fapt s-a produs, când subiectul de drept

este informat asupra condițiilor de valabilitate; în aceste condiții, legile

care reglementează faptul juridic al unor eventuale nerespectări ale

condițiilor de selectare a unei anumite proceduri de achiziție sau de atribuire

a contractelor de achiziție nu pot fi decât cele din momentul atribuirii

ofertei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și O.G. nr. 79/2003.

În

aceste condiții, constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni

neprevăzute la data când s-a săvârșit presupusa neregulă, respectiv fapta, este

lovită de nulitate absolută, fiind efectuată cu încălcarea flagrantă a

principiului neretroactivității legii civile și contravenționale defavorabile.

În

consecință, judecătorul fondului a reținut că normele de procedură sunt de

imediată aplicare, dispozițiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conțin norme

de drept material nu sunt aplicabile neregularităților (faptelor juridice)

săvârșite înaintea intrării lor în vigoare, apreciind astfel că actele atacate

sunt nelegale.

Împotriva

acestei sentințe a declarat recurs M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M., criticând-o

pentru nelegalitate și netemeinicie.

În

motivarea recursului pârâtul M.M.S.C. a arătat, în esență, următoarele:

Susținerea

instanței de fond că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de drept material este

nefundamentată, deoarece acest act normativ conține strict norme de drept

procedural, care sunt de aplicare imediată.

Sub

aspect material, la individualizarea sancțiunii, echipa de control a avut în

vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la

date derulării procedurii de atribuire.

De

asemenea, s-a făcut aplicarea prevederilor contractului de finanțare din 23

august 2011 încheiat între M.M.P. și SC C.R.A. SA Bacău. Potrivit art. 8 lit. a)

alin. (15) din contractul menționat anterior, „beneficiarul se obligă să respecte

legislația în domeniul achizițiilor publice”. Art. 13 alin. (1)

2

stabilește că „în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în materia

achizițiilor publice vor fi aplicate corecții financiare cheltuielilor

cofinanțate din Fondul de Coeziune conform anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011. Aceeași

procedură se va aplica și pentru finanțarea aferentă, alocată din fonduri de la

bugetul de stat.”

Susținerea

că normele din O.U.G. nr. 66/2011 și cele din O.G. nr. 79/2003 sunt diferite

este, eronată.

O.G.

nr. 79/2003 definește neregula după cum urmează: „reprezintă orice abatere de

la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale

naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale

altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care

prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate

de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea

aferentă într-o cheltuială necuvenită."

Corecțiile

financiare demarate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în baza

O.G. nr. 79/2003, s-au aplicat în temeiul Ghidului Comisiei Europene „Guidelines

for determining financial corrections to be made to expenditure cofinancedby the

structural funds or the cohesion fund for non-compliancewith the rules on

public procurement versiunea din 29 noiembrie 2007", anexă la contractele

de finanțare încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin

contractul de finanțare în discuție, care are forță obligatorie între părțile

semnatare, cele două părți au agreat aplicarea corecțiilor financiare în baza O.U.G.

nr. 66/2011, conform art. 13 alin. (1)

2

din contract.

Activitățile

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sunt ulterioare

intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât M.M.P.

- D.G.A.M.P.O.S.M. a

aplicat dispozițiile acestui act normativ în emiterea actelor administrative a

căror legalitate este în discuție.

Nota

de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011

coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în

vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.

În

mod eronat, instanța de fond reține că, dacă activitatea de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute pentru faptele

săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse

prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult constatarea unei fapte este supusă

O.G. nr. 79/2003, legea sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Potrivit

dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la

data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se

valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări

prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.”

Art.

66 nu vorbește despre fapte săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr.

66/2011, ci despre activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare care sunt în desfășurare. Așa cum s-a precizat anterior,

activitatea de constatare a neregulilor nu era în desfășurare la data intrării

în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aceasta fiind demarată la data de 03 aprilie 2012.

Per

a contrario, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr.

66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act

normativ.

În

situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011,

din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ

(legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în

speță, O.G. nr. 79/2003). De asemenea, din punct de vedere al stabilirii

legalității procedurii de atribuire a contractului s-a avut în vedere de către

autoritatea publică emitentă a actelor administrative forma O.U.G. nr. 34/2006

și H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a

contractului.

În

speță, deoarece nu s-au depus de către intimată cereri de rambursare în cadrul

acestui contract până la data întocmirii notei de constatare, este evident că

efectele se produc după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Pe cale de

consecință, deoarece efectele juridice ale neregulii se produc sub imperiul O.U.G.

nr. 66/2011, este pe deplin justificată aplicarea dispozițiilor acestui act

normativ.

Recursul

este fondat.

Înalta

Curte, examinând sentința atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și

raportat la actele și lucrările dosarului, dar și la prevederile legale

incidente din materia supusă verificării, reține incidența motivului de

nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312 alin.

(3) teza a II-a C. proc. civ., în sensul aplicării greșite a legii, cu

consecința admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei

instanțe și a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei

judecăți unitare.

Reclamanta-intimată

SC C.R.B. SA a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Notei

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu

consecința anulării corecției financiare de 5% din valoarea contractului de

servicii din 31 august 2011, precum și a Deciziei nr. 135927 din 6 iunie 2012

emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M.

În

cuprinsul cererii s-a arătat că procedura de atribuire a contractului de servicii

din 31 august 2011 a fost organizată în perioada decembrie 2010 (data publicării

anunțului de participare în S.E.A.P.) - 31 august 2011 (data contractului de

servicii) și s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu

ofertantul câștigător SC F.E. SRL, SC I. SRL.

Ca

urmare a Suspiciunii de neregulă din 3 aprilie 2012, din care rezultă că

atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează

domeniul achizițiilor publice a fost întocmită Nota de

constatare din 24

aprilie 2012, în cuprinsul căreia s-au făcut trimiteri la prevederile O.U.G. nr.

66/2011, stabilindu-se că SC C.R.A.B. SA datorează un debit de 1.826.243,93

lei.

Instanța

de fond, primind cererea reclamantei și dispunând anularea actelor

administrative contestate emise de același pârât, a reținut ca argument

principal, hotărâtor pentru soluția adoptată, că în mod nelegal activitatea de

control și de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile

comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfășurat în baza

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în

vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către

reclamantă. Faptele imputate au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a

acestui act normativ, și sunt supuse, consideră instanța, prevederilor O.G. nr.

79/2003, cu atât mai mult cu cât constatarea unei fapte, fiind prima etapă a

activității de recuperare a fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr.

79/2003, adică legii sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Conform

primei instanțe, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2010 nu pot fi incidente în cauză,

deoarece privesc sancțiuni mai blânde decât cele din O.G. nr. 79/2003, întrucât

acest din urmă act normativ condiționa aplicarea sancțiunilor de dovedirea unui

prejudiciu adus Comunităților Europene în ipotezele în care erau constatate

nereguli la încheierea contractelor de achiziții, condiție inexistentă în

O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ fiind deci mai aspru (permisiv) sub

aspectul condițiilor pentru care pot fi aplicate sancțiunile constând în

corecții financiare.

Tot

sub acest aspect, a mai reținut instanța, nu se poate susține că determinarea

legii aplicabile s-ar face în funcție de momentul constatării abaterii,

întrucât ceea ce determină aplicarea sancțiunilor pentru nerespectarea unor

condiții este momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu

încălcarea legii, conform principiului tempus regit actum; legea aplicabilă

oricărui fapt juridic este legea aflată în vigoare la data când acest fapt s-a

produs, când subiectul de drept este informat asupra condițiilor de

valabilitate; în aceste condiții, legile care reglementează faptul juridic al

unor eventuale nerespectări ale condițiilor de selectare a unei anumite

proceduri de achiziție sau de atribuire a contractelor de achiziție nu pot fi

decât cele din momentul atribuirii ofertei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și

O.G. nr. 79/2003.

În

aceste condiții, a precizat instanța, constatarea unor nereguli și aplicarea

unor sancțiuni neprevăzute la data când s-a săvârșit presupusa neregulă,

respectiv fapta, este lovită de nulitate absolută, fiind efectuată cu

încălcarea flagrantă a principiului neretroactivității legii civile și

contravenționale defavorabile.

În

consecință, judecătorul fondului a reținut că normele de procedură sunt de

imediată aplicare, dispozițiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conțin norme

de drept material nu sunt aplicabile neregularităților (faptelor juridice)

săvârșite înaintea intrării lor în vigoare, apreciind astfel că actele atacate

sunt nelegale.

Înalta

Curte apreciază, în acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar

interpretărilor date de prima instanță prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011,

că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum

a stabilit și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție este

atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor

și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare

retroactivă a legii, cum s-a susținut.

Potrivit

art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în

vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu

aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003,

cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretarea

normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației

per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care

activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o

dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia

se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum

O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar

potrivit mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea

soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 4 aprilie 2012 - 10

aprilie 2012, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act

normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor

bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă

așadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în

virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză

a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, de natură a atrage

nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile

nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la

momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În

opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de judecătorul fondului, incidența

O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură cu momentul demarării

activității de control efectuată și nu cu data inițială de elaborare a

documentației de atribuire aferentă licitației publice în cauză.

Față

de cele ce preced, hotărârea instanței de fond fiind nelegală, urmează a se

admite recursul declarat de către recurentul-pârât M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M.,

a se casa hotărârea atacată, cu trimiterea cauzei, pe temeiul arătat, spre

rejudecare, în vederea asigurării unei soluționări unitare, pornind de la justa

stabilire a actului normativ aplicabil în cauză și pentru respectarea efectivă

a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu

ocazia rejudecării, instanța de fond urmează ca, reținând aplicabilitatea

O.U.G. nr. 66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale

părților, formulate cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând

și admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia

necesar și util cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M. împotriva sentinței nr. 196 din 12

octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința

atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 13 martie 2014.