ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 318/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 318/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

reclamanta A.D.I.T.N. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T.

anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor

financiare din 19 aprilie 2012, precum și a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012

emise de pârât.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat, în esență, că temeiurile de drept invocate în notă nu sunt

aplicabile în totalitate, cu referire în special la menționarea Directivei nr. 2004/18/

CE, sens în care a dezvoltat pe larg natura juridică a directivei ca act

legislativ european.

Reclamanta a apreciat

că legislația națională invocată de pârât în cele doua acte administrative nu a

fost încălcată, respectiv nu au fost nesocotite cerințele prevăzute de

dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, că anunțul de intenție din

16 aprilie 2010 conține toate cerințele prevăzute de lege, respectiv cele

impuse de Anexa nr. 3/ A a O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a

susținut că, în mod nejustificat, a fost aplicat cuantumul maxim de corecție

financiară în procentul de 10% și că, totodată, a fost încălcat principiul

neretroactivității având în vedere că au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011

la o procedură de achiziție derulată în anul 2010.

de Apel

Curtea de Apel Cluj,

secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 491

din 05 iulie 2012, a respins acțiunea formulată de reclamanta A.D.I. având ca

obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor

financiare din 19 aprilie 2012, precum și a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012

emise de pârâtul M.D.R.T.

Pentru a

pronunța această soluție, instanță de fond a constatat că pârâtul M.D.R.T. prin

D.G.C.S.N.F.E. - S.C.S.N. P.O.R., a întocmit Nota de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012 privind contractul

de finanțare din 30 iunie 2010 proiectul cod S.M.I.S. „Îmbunătățirea dotării cu

echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență în

Regiunea Transilvania de Nord” desfășurat în cadrul Axei prioritare 3,

beneficiar fiind reclamanta A.D.I.T.N.

Controlul a fost

demarat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și

sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene

și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a dispozițiilor C.

proc. fisc. și a avut la bază sesizarea din 09 februarie 2012 de la S.V.C.P.G.N.

în ceea ce privește aspectele referitoare la reducerea nejustificată a

termenului de la data publicării anunțului de participare la data limită de

depunere a ofertelor până la 36 de zile, fără ca anunțul de intenție publicat

anterior să fi conținut criteriile de atribuire și selecție pentru a beneficia

de reducerea termenului, conform art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art.

38 alin. (4) din Directiva C.E. nr. 18/2004.

Instanța de fond a

constatat că art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a transpus în sistemul național de

drept art. 38 din Directiva nr. 2004/18/ CE, astfel că menționarea ca temei

legal a art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și a Directivei de

implementare a acestui text legal nu impietează cu nimic asupra legalității

actului administrativ.

De asemenea, instanța

de fond a avut în vedere că dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006

se circumscriu condițiile speciale de aplicare a dispozițiilor art. 75 alin. (1)

și (2) din același act normativ referitoare la reducerea perioadei cuprinsă

între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul

Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor.

Astfel, la

verificarea anunțului de intenție publicat de reclamantă s-a constatat că

acesta nu conține elementele prevăzute pentru anunțul de atribuire, sens în

care erau necesare a fi depuse declarațiile de neîncadrare a prevederilor art. 180

și 181 din O.U.G. nr. 34/2006, certificatele fiscale sau certificatul de

înregistrare al societății, așa cum sunt prevăzute prin Anunțul de participare din

09 septembrie 2010.

Prin urmare, prin art.

75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se impune, pentru eficacitatea operării

reducerii perioadei, ca anunțul de intenție să conțină toate informațiile care

sunt prevăzute pentru anunțul de participare.

În ceea ce privește

lipsa vreunui efect al neregulii constatate, instanța de fond a reținut că atât

organul de control, cât și organul de soluționare a contestației au relevat cu

trimitere la dispozițiile anunțate la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011

că aplicarea corecției pentru nerespectarea unor obligații auxiliare nu este

condiționată de existența unui anumit număr de zile pentru a putea fi în

prezența unei anumite nereguli.

Alegerea procentului

este la latitudinea organului de control care însă nu dispune de o marjă

discreționară însă trebuie să justifice aplicarea măsurii în funcție de

gravitatea neregulii și caracterul repetitiv al acesteia.

În speță, organul de

control a justificat aplicarea corecției financiare raportat la valoarea mare a

contratului, precum și la faptul că, prin aceeași procedură de achiziții, s-au

atribuit 4 loturi cu valoare considerabilă, deci avându-se în vedere și

elementul cerut de lege respectiv al caracterului repetitiv al neregulii

constatate.

Cu privire la

nerespectarea principiului neretroactivității, instanța de fond a avut în

vedere dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru

aplicarea în speță a O.U.G. nr. 79/2003 era necesar ca activitatea de

constatare și stabilire a neregulilor să fie în desfășurare la data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la data de 29 iunie 2011.

Instanța de fond a

reținut că important sub acest aspect nu este perioada sub care a început

procedura ori s-au întocmit actele ce fac obiectul controlului, ci actul

normativ sub imperiul căruia începe desfășurarea controlului, astfel că, în

cauză, nu se poate reține că a fost încălcat principiul neretroactivității

legii.

înfățișate de reclamantă

Împotriva sentinței

Curții de apel a formulat recurs în termen legal, pârâta A.D.I.T.N., invocând

în drept dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ.

În dezvoltarea

motivelor de recurs se arată următoarele:

3.1. Instanța de fond

nu a avut în vedere prevederile art. 288 (ex-art. nr. 249 T.C.E.) T.F.U.

europene, care definește cadrul de reglementare al Directivelor, motiv pentru

care recurenta consideră că prevederile art. 45 din Legea nr. 24/2000 nu

constituie fundament pentru aplicarea directivei, întrucât transpunerea

acesteia se face la nivel de rezultat care trebuie atins și nu presupune

preluarea tuturor prevederilor.

Astfel, indicarea

mențiunii ce cuprinde elementele de identificare a actului comunitar, după partea

dispozitivă din O.U.G. nr. 34/2006 (conform art. 45 din Legea nr. 24/2010) nu

reflectă copierea întru totul a actului normativ și prin urmare, O.U.G. nr. 34/2006

este unicul act la care trebuie raportată orice verificare a achiziției publice

derulate în România.

Prin urmare,

consideră recurenta că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Directivei, iar art.

75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost interpretat luând în considerare

teza derogatorie, astfel că nota de constatare a neregulilor este nelegală și netemeinică.

3.2. Referitor la

aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta

consideră că termenul stabilit de la publicarea anunțului de participare până

la deschidere este un termen legal care a fost stabilit cu respectarea

dispozițiilor legale aplicabile.

Solicită recurenta

admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul

admiterii acțiunii formulate și anulării Notei de constatate, motivat de faptul

că este fundamentată pe un temei de drept interpretat greșit datorită

neconcordanței dintre legislația națională și cea europeană, respectiv

neconcordanța art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu dispozițiile

Regulamentului.

Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată

prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare, cât și sub

toate aspectele, conform art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte

constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă

a investit instanța de contencios administrativ cu o acțiune judiciară a cărei

obiect viza anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T. prin care s-a

constatat existența unei nereguli, în sensul încălcării dispozițiilor art. 75

din O.U.G. nr. 34/2006, Direcția nr. 2004/18/ CE și contractul de finanțare cod

S.M.I.S., aplicându-se o corecție în cuantum de 10% din valoarea eligibilă a

contractului de furnizare nr. 5/ 29 noiembrie 2010 încheiat între reclamantă și

SC R. SA.

În ceea ce privește

aplicarea dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte

are în vedere că aceasta se referă la reducerea perioadei cuprinsă între data

transmiterii anunțului de participare spre publicare în J.O.U.E. și data limită

de depunere a ofertelor, reducere ce poate fi aplicată în cazul în care anunțul

de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de

participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării

anunțului de intenție și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și

cu cel puțin 52 zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului.

Suspiciunea de

neregulă constând în nerespectarea dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr.

34/2006 și art. 38 alin. (4) Directiva C.E. nr. 18/2004 a fost semnată cu

sesizarea din 9 februarie 2012.

Astfel, autoritatea

contractantă a redus perioada minimă de 52 zile prevăzută între data

transmiterii spre publicare în J.O.U.E. a anunțului de participare și data

limită de depunere a ofertelor la 36 de zile în condițiile în care Anunțul de

Intenție nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa 3A a

O.U.G. nr. 34/2006 pentru Anunțul de participare, cu privire la informațiile

esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua

capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de

calificare și selecție a ofertanților.

Anunțul de intenție a

fost publicat la data de 16 aprilie 2010, înaintea semnării contractului de

finanțare din 2010, iar specificațiile tehnice, caietele de sarcini detaliate

au fost întocmite abia după semnarea contractului.

Regula generală

instituită de dispozițiile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 este ca

perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre

publicare și data limită de depunere a ofertelor să fie de cel puțin 52 de

zile.

Prin aplicarea

prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă ar fi

putut beneficia doar de reducerea cu 7 zile a termenului mai sus menționat,

respectiv la 45 zile, ca urmare a transmiterii Anunțului de participare în

format electronic spre publicare în J.O.U.E. (dispozițiile art. 75 alin. (4).

Astfel, încălcarea

dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate, în raport de prevederile legislației privind

achizițiile publice și o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin.

(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau

europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal

încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune

a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor

europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele

donatorilor publici internaționali și/ sau fondurile publice naționale aferente

acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În ceea ce privește

critica ce vizează nulitatea notei de constatare pentru că este fundamentată pe

un temei de drept neaplicabil (directiva), Înalta Curte reține că menționarea

ca temei legal a dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 și a Directivei

de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de

furnizare și de servicii a acestui text (art. 38 Directiva C.E. nr. 18/2004),

nu afectează legalitatea actului administrativ, critica fiind nefondată.

Așa cum rezultă din

cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție

publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de

concesiune de servicii, în conformitate cu dispozițiile art. 45 din Legea nr. 24/2000,

acest act normativ cuprinde mențiunea că transpune, între altele, Directiva nr.

2004/18/ CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de

lucrări, de furnizare și de servicii.

Astfel, art. 75 din

O.U.G. nr. 34/2006 a preluat în totalitate prevederile art. 38 Directiva nr. 2004/18/

CE, astfel că fundamentarea Notei de constatare pe aceste dispoziții legale nu

afectează legalitatea actului administrativ.

De altfel, și A.N.R.M.A.P.,

exprimându-se opinia cu privire la posibilitatea de reducere a termenelor în

cazul publicării unui anunț „de intenție” consideră necesară coroborarea

dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, cu cele ale art. 45 Directiva nr.

2004/17/ CE, respectiv art. 38 Directiva nr. 2004/18/ CE, în sensul că

reducerea de termen este posibilă numai în măsura în care criteriile de

calificare și selecție, precum și criteriul de atribuire, publicate la nivelul

anunțului de intenție se regăsesc și în anunțul de atribuire.

În cauză nu se poate

reține nici existența unei neconcordanțe între legislația națională - O.U.G. nr.

34/2006 și legislația europeană, având în vedere că Regulamentul prevede

stabilirea formularelor standard pentru publicarea anunțurilor în cadrul

procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, în conformitate

cu Directivele nr. 2004/17/ CE și nr. 2004/18/ CE ale Parlamentului European și

Consiliului, iar aceste două directive condiționează reducerea termenului de

existență în cadrul anunțului de intenție a elementelor prevăzute pentru

anunțul de atribuire, condiție preluată în legislația națională - art. 75 alin.

(3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, în

sensul că Nota de contestare din 19 aprilie 2012 este legal și temeinic

fundamentată, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va

respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de A.D.I.T.N. împotriva sentinței nr. 491 din 05 iulie 2012 a Curții

de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 ianuarie 2014.