ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 318/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A.D.I.T.N. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012, precum și a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012 emise de pârât. În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esență, că temeiurile de drept invocate în notă nu sunt aplicabile în totalitate, cu referire în special la menționarea Directivei nr. 2004/18/ CE, sens în care a dezvoltat pe larg natura juridică a directivei ca act legislativ european.

Reclamanta a apreciat că legislația națională invocată de pârât în cele doua acte administrative nu a fost încălcată, respectiv nu au fost nesocotite cerințele prevăzute de dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, că anunțul de intenție din 16 aprilie 2010 conține toate cerințele prevăzute de lege, respectiv cele impuse de Anexa nr. 3/ A a O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, a susținut că, în mod nejustificat, a fost aplicat cuantumul maxim de corecție financiară în procentul de 10% și că, totodată, a fost încălcat principiul neretroactivității având în vedere că au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 la o procedură de achiziție derulată în anul 2010. 2. Hotărârea Curții de Apel Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 491 din 05 iulie 2012, a respins acțiunea formulată de reclamanta A.D.I.

având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012, precum și a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012 emise de pârâtul M.D.R.T. Pentru a pronunța această soluție, instanță de fond a constatat că pârâtul M.D.R.T. prin D.G.C.S.N.F.E. - S.C.S.N. P.O.R., a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012 privind contractul de finanțare din 30 iunie 2010 proiectul cod S.M.I.S. „Îmbunătățirea dotării cu echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență în Regiunea Transilvania de Nord” desfășurat în cadrul Axei prioritare 3, beneficiar fiind reclamanta A.D.I.T.N.

Controlul a fost demarat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a dispozițiilor C. proc. fisc. și a avut la bază sesizarea din 09 februarie 2012 de la S.V.C.P.G.N. în ceea ce privește aspectele referitoare la reducerea nejustificată a termenului de la data publicării anunțului de participare la data limită de depunere a ofertelor până la 36 de zile, fără ca anunțul de intenție publicat anterior să fi conținut criteriile de atribuire și selecție pentru a beneficia de reducerea termenului, conform art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 38 alin. (4) din Directiva C.E.

nr. 18/2004. Instanța de fond a constatat că art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a transpus în sistemul național de drept art. 38 din Directiva nr. 2004/18/ CE, astfel că menționarea ca temei legal a art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și a Directivei de implementare a acestui text legal nu impietează cu nimic asupra legalității actului administrativ. De asemenea, instanța de fond a avut în vedere că dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se circumscriu condițiile speciale de aplicare a dispozițiilor art. 75 alin. (1) și (2) din același act normativ referitoare la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor.

Astfel, la verificarea anunțului de intenție publicat de reclamantă s-a constatat că acesta nu conține elementele prevăzute pentru anunțul de atribuire, sens în care erau necesare a fi depuse declarațiile de neîncadrare a prevederilor art. 180 și 181 din O.U.G. nr. 34/2006, certificatele fiscale sau certificatul de înregistrare al societății, așa cum sunt prevăzute prin Anunțul de participare din 09 septembrie 2010. Prin urmare, prin art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se impune, pentru eficacitatea operării reducerii perioadei, ca anunțul de intenție să conțină toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare. În ceea ce privește lipsa vreunui efect al neregulii constatate, instanța de fond a reținut că atât organul de control, cât și organul de soluționare a contestației au relevat cu trimitere la dispozițiile anunțate la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 că aplicarea corecției pentru nerespectarea unor obligații auxiliare nu este condiționată de existența unui anumit număr de zile pentru a putea fi în prezența unei anumite nereguli. Alegerea procentului este la latitudinea organului de control care însă nu dispune de o marjă discreționară însă trebuie să justifice aplicarea măsurii în funcție de gravitatea neregulii și caracterul repetitiv al acesteia. În speță, organul de control a justificat aplicarea corecției financiare raportat la valoarea mare a contratului, precum și la faptul că, prin aceeași procedură de achiziții, s-au atribuit 4 loturi cu valoare considerabilă, deci avându-se în vedere și elementul cerut de lege respectiv al caracterului repetitiv al neregulii constatate.

Cu privire la nerespectarea principiului neretroactivității, instanța de fond a avut în vedere dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru aplicarea în speță a O.U.G. nr. 79/2003 era necesar ca activitatea de constatare și stabilire a neregulilor să fie în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la data de 29 iunie 2011. Instanța de fond a reținut că important sub acest aspect nu este perioada sub care a început procedura ori s-au întocmit actele ce fac obiectul controlului, ci actul normativ sub imperiul căruia începe desfășurarea controlului, astfel că, în cauză, nu se poate reține că a fost încălcat principiul neretroactivității legii.

3. Motivele de recurs înfățișate de reclamantă Împotriva sentinței Curții de apel a formulat recurs în termen legal, pârâta A.D.I.T.N., invocând în drept dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. În dezvoltarea motivelor de recurs se arată următoarele: 3.1. Instanța de fond nu a avut în vedere prevederile art. 288 (ex-art. nr. 249 T.C.E.) T.F.U. europene, care definește cadrul de reglementare al Directivelor, motiv pentru care recurenta consideră că prevederile art. 45 din Legea nr. 24/2000 nu constituie fundament pentru aplicarea directivei, întrucât transpunerea acesteia se face la nivel de rezultat care trebuie atins și nu presupune preluarea tuturor prevederilor. Astfel, indicarea mențiunii ce cuprinde elementele de identificare a actului comunitar, după partea dispozitivă din O.U.G.

nr. 34/2006 (conform art. 45 din Legea nr. 24/2010) nu reflectă copierea întru totul a actului normativ și prin urmare, O.U.G. nr. 34/2006 este unicul act la care trebuie raportată orice verificare a achiziției publice derulate în România. Prin urmare, consideră recurenta că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Directivei, iar art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost interpretat luând în considerare teza derogatorie, astfel că nota de constatare a neregulilor este nelegală și netemeinică. 3.2. Referitor la aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta consideră că termenul stabilit de la publicarea anunțului de participare până la deschidere este un termen legal care a fost stabilit cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile.

Solicită recurenta admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii formulate și anulării Notei de constatate, motivat de faptul că este fundamentată pe un temei de drept interpretat greșit datorită neconcordanței dintre legislația națională și cea europeană, respectiv neconcordanța art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu dispozițiile Regulamentului. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare, cât și sub toate aspectele, conform art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat. Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ cu o acțiune judiciară a cărei obiect viza anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T.

prin care s-a constatat existența unei nereguli, în sensul încălcării dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, Direcția nr. 2004/18/ CE și contractul de finanțare cod S.M.I.S., aplicându-se o corecție în cuantum de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 5/ 29 noiembrie 2010 încheiat între reclamantă și SC R. SA. În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte are în vedere că aceasta se referă la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J.O.U.E.

și data limită de depunere a ofertelor, reducere ce poate fi aplicată în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului. Suspiciunea de neregulă constând în nerespectarea dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 38 alin. (4) Directiva C.E. nr. 18/2004 a fost semnată cu sesizarea din 9 februarie 2012. Astfel, autoritatea contractantă a redus perioada minimă de 52 zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în J.O.U.E.

a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor la 36 de zile în condițiile în care Anunțul de Intenție nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa 3A a O.U.G. nr. 34/2006 pentru Anunțul de participare, cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților. Anunțul de intenție a fost publicat la data de 16 aprilie 2010, înaintea semnării contractului de finanțare din 2010, iar specificațiile tehnice, caietele de sarcini detaliate au fost întocmite abia după semnarea contractului. Regula generală instituită de dispozițiile art. 75 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 este ca perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare și data limită de depunere a ofertelor să fie de cel puțin 52 de zile. Prin aplicarea prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă ar fi putut beneficia doar de reducerea cu 7 zile a termenului mai sus menționat, respectiv la 45 zile, ca urmare a transmiterii Anunțului de participare în format electronic spre publicare în J.O.U.E. (dispozițiile art. 75 alin. (4). Astfel, încălcarea dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport de prevederile legislației privind achizițiile publice și o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011 (orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/ sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. În ceea ce privește critica ce vizează nulitatea notei de constatare pentru că este fundamentată pe un temei de drept neaplicabil (directiva), Înalta Curte reține că menționarea ca temei legal a dispozițiilor art. 75 din O.U.G.

nr. 34/2006 și a Directivei de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii a acestui text (art. 38 Directiva C.E. nr. 18/2004), nu afectează legalitatea actului administrativ, critica fiind nefondată. Așa cum rezultă din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în conformitate cu dispozițiile art. 45 din Legea nr. 24/2000, acest act normativ cuprinde mențiunea că transpune, între altele, Directiva nr. 2004/18/ CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii.

Astfel, art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a preluat în totalitate prevederile art. 38 Directiva nr. 2004/18/ CE, astfel că fundamentarea Notei de constatare pe aceste dispoziții legale nu afectează legalitatea actului administrativ. De altfel, și A.N.R.M.A.P., exprimându-se opinia cu privire la posibilitatea de reducere a termenelor în cazul publicării unui anunț „de intenție” consideră necesară coroborarea dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, cu cele ale art. 45 Directiva nr. 2004/17/ CE, respectiv art. 38 Directiva nr. 2004/18/ CE, în sensul că reducerea de termen este posibilă numai în măsura în care criteriile de calificare și selecție, precum și criteriul de atribuire, publicate la nivelul anunțului de intenție se regăsesc și în anunțul de atribuire.

În cauză nu se poate reține nici existența unei neconcordanțe între legislația națională - O.U.G. nr. 34/2006 și legislația europeană, având în vedere că Regulamentul prevede stabilirea formularelor standard pentru publicarea anunțurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, în conformitate cu Directivele nr. 2004/17/ CE și nr. 2004/18/ CE ale Parlamentului European și Consiliului, iar aceste două directive condiționează reducerea termenului de existență în cadrul anunțului de intenție a elementelor prevăzute pentru anunțul de atribuire, condiție preluată în legislația națională - art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Concluzionând, în sensul că Nota de contestare din 19 aprilie 2012 este legal și temeinic fundamentată, în baza art. 312 alin. (1) C. proc.

civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de A.D.I.T.N. împotriva sentinței nr. 491 din 05 iulie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 ianuarie 2014.