ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4582/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 9 mai 2012 reclamanta U.A.T.

Rupea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei din 10 aprilie 2012 emisă de pârât, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2012 și a Titlului de creanță rezultat din această notă de constatare, înlăturarea integrală a sancțiunii corecțiilor financiare aplicate contractelor de execuție lucrări din 25 februarie 2010 și servicii de consultanță din 23 iunie 2009, exonerarea de la plată a creanței bugetare stabilite în sarcina reclamantei, suspendarea executării înscrisurilor sus-menționate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cu cheltuieli de judecată.

Ulterior, reclamanta și-a completat cererea de chemare în judecată solicitând și obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a tuturor sumelor reținute în baza actelor anulate. În motivarea cererii se arată în esență că: a) Decizia nr. X1/2012, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 și Titlul de creanță sunt nule absolut pentru încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii civile fiind încălcate prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Pe fond s-a susținut că din punct de vedere economico-financiar, a fost în interesul ambelor părți să asigure cadrul favorabil pentru execuția lucrării conform graficelor, deblocarea capacităților de finanțare a lucrărilor de către Antreprenor fiind justificată prin volumul și valoarea materialelor pentru lucrări.

S-a arătat că din punct de vedere legal, modificarea modului de constituire a garanției este reglementată de prevederile art. 90 alin (3) din H.G. nr. 925/2006, iar modificarea solicitată nu era de natură să modifice prețul câștigător, nefiind astfel încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. S-a avut în vedere faptul că solicitarea antreprenorului era realizată în interiorul termenului de 28 de zile prevăzut de art. 4.2 din contract în care acesta trebuia să constituie garanția de bună execuție. În ceea ce privește "nerespectarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților" ca motiv al sancțiunii, s-a opinat că în derularea procedurii propriu-zise de atribuire a contractelor de lucrări toți ofertanții au beneficiat de tratament egal, nefiind discriminați.

A arătat reclamanta că la luarea deciziei modificării modului de constituire a garanției de bună execuție a avut în vedere și prevederile art. 90 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 care introduc noțiunea de "părți", exprimând clar faptul că aceste prevederi se referă la o situație ulterioară finalizării procedurii de achiziție, și anume în etapa de încheiere/derulare a contractului.

Ca urmare a acestor concluzii și prevederi legale autoritatea contractantă a agreat propunerea antreprenorului și pe cale de consecință s-a încheiat Actul adițional nr. 1 din data de 18 martie 2010, la Contractul din 25 februarie 2010 prin care s-a modificat clauza 4.2 din acesta, astfel: "Antreprenorul va furniza Beneficiarului garanția de bună execuție prin rețineri succesive de 5%". A considerat reclamanta că prin acordul părților, modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanției de bună execuție, în aceeași sumă, pentru aceeași perioadă și în aceleași condiții nu excede prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și normelor de aplicare a acestora. Cu privire la temeiurile de drept care au stat la baza deciziilor de sancționare dictate de organismul de control a precizat că încălcarea principiului "tratament egal" în acordarea contractelor de achiziții, statuat prin art. 2, alin. (2), lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, trebuie analizat prin prisma etapei de atribuire a contractului. Astfel, s-a susținut că acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanției de bună execuție a contractului, s-a realizat ulterior atribuirii acestuia, deci într-o altă etapă decât cea a atribuirii propriu-zise și după soluționarea de către instanțele judecătorești a contestațiilor depuse de către ofertanți, contestații care nu au vizat nerespectarea principiului "tratamentului egal" prin modul de constituire a garanției de bună execuție. Cu privire la contractul de achiziție servicii consultanță, în condițiile în care art. 53 din Directiva 2004/18/CE prevede că aplicarea acestei directive se face fără a se aduce atingere legislației naționale, rezultând astfel că prevederile actelor normative din țările membre au prioritate, iar H.G.

nr. 925/2006 prevedea posibilitatea utilizării criteriilor ca factori de evaluare a ofertelor, în cazul achizițiilor serviciilor de consultanță, a constatat că nu au fost încălcate prevederile legale în materie și sancțiunea aplicată pentru acest contract fiind nelegală, și nefundamentată pe un text legal. S-a susținut, totodată, că aspectele constatate pe baza sesizării Curții de Conturi se regăseau și la efectuarea primului control, în documentele puse la dispoziția structurii care l-a efectuat. S-a mai arătat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se pot aplica retroactiv contractelor încheiate înainte de data apariției acesteia, fiind aplicabile reguli de sancționare anterioare.

Întrucât la contractul de achiziție lucrări nr. X3/2010 a fost constatată o singură ipotetică neregulă/abatere, a considerat că organismul de control în mod netemeinic a aplicat însă cea mai gravă sancțiune, respectiv 10%, în condițiile în care pct. 2.4 prevedea posibilitatea acordării unei sancțiuni de doar 5%. În cauză pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a depus întâmpinare, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 52/F din 8 martie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată și completată de către reclamanta U.A.T.

Rupea - prin Primar - în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și, în consecință; s-a anulat Decizia din 10 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T. - Comisia de Soluționare a Contestațiilor, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 și Titlul de creanță rezultat din nota de constatare întocmite de către Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din structura M.D.R.T.; au fost înlăturate în integralitate corecțiile financiare aplicate contractelor de execuție lucrări din 25 februarie 2010 și servicii de consultanță din 23 iunie 2009 și exonerează reclamanta de obligația de plată a creanței bugetare stabilite în sarcina acesteia; a fost obligat pârâtul M.D.R.T.

să restituie reclamantei toate sumele reținute în baza actelor anulate. Pentru a pronunța această soluție, s-a reținut, sub aspectul situației de fapt, că reclamanta U.A.T. Rupea este beneficiara proiectului "Reabilitarea și extinderea infrastructurii turistice în Orașul Rupea" ce a avut ca perioadă de implementare 15 mai 2009 - 14 ianuarie 2013. Sursele de finanțare sunt în valoare totală de 30.825.424,80 RON - valoare estimată din care 23.768.681,58 RON valoare totală exigibilă a acestui proiect. S-a reținut că a fost încheiat în cauză un prim proces-verbal de la data de 8 octombrie 2010 cu nr. X4 din 11 octombrie 2010, iar la data de 22 decembrie 2011 a fost încheiat de către Autoritatea de Audit Raportul de Audit pentru operațiuni P.O.R.

având nr. X5 din 22 decembrie 2011, în urma căruia pârâtul prin Direcția de Control Verificare Utilizare Fonduri Europene a întocmit Nota de Constatare din 22 februarie 2012 privind contractul de finanțare din 15 mai 2009 în discuție. Prin Nota de constatare sus-menționată s-a dispus aplicarea unor corecții financiare, astfel: - la contractul din 25 februarie 2010, privind execuția de lucrări de către Contractorul "Asocierea R.S. SRL și SC I. SA", o corecție totală de 10% din valoarea acestuia, respectiv suma de 2.009.452,65 RON fără TVA, ce a generat o creanță bugetară executabilă de 622.207,50 RON (aplicare corecție prev. de O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2.4 - "Încălcarea principiului tratamentului egal"); - la contractul din 23 iunie 2009 privind servicii de consultanță în management și servicii conexe de către Contractorul T.R.P.

SRL, o corecție totală de 5% din valoarea acestuia, respectiv 7500 RON fără TVA, care generează o creanță bugetară executabilă de 6664,5 RON (prin aplicarea corecției prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 Anexa - pct. 2.3. Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori nelegali). Împotriva Notei de constatare din 22 februarie 2012 reclamanta a formulat contestație care a fost respinsă de către Comisia de Soluționare din cadrul M.D.R.T., prin Decizia nr. X1/2012. Analizând cu prioritate excepția nulității actelor administrative atacate, curtea de apel a constatat că aceasta nu este fondată. În ceea ce privește susținerea reclamantei în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, cu mult ulterior încheierii Actului Adițional nr. 1 la Contractul din 25 februarie 2010, fiind astfel încălcat principiul neretroactivității legii civile.

A reținut prima instanță că în activitatea de control (presupusele) abateri de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul în care faptele și actele juridice s-au produs, iar efectuarea controlului finalizat cu emiterea Notei de constatare a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Nu a fost reținută nici susținerea reclamantei vizând încălcarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât Raportul de Audit pentru operațiuni P.O.R. având nr. X5 din 22 decembrie 2011 conține "alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (efectuate de către aceeași structură de control în anul 2010 și finalizate cu încheierea procesului-verbal de constatare din 11 octombrie 2010, menționat în considerentele prezentei hotărâri).

S-a apreciat că în termenul legal de prescripție, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau de altă structură de control prevăzută la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011. În consecință, excepția nulității actelor administrative atacate va fi respinsă. Pe fond însă, cererea reclamantei U.A.T. Rupea a fost apreciată întemeiată.

Astfel, a constatat curtea de apel că în Nota de constatare din 22 februarie 2012 emisă de pârât s-a concluzionat din verificarea procedurii de atribuire a Acordului contractual din 25 februarie 2010 - că "beneficiarul nu a respectat principiul tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților", respectiv fără prezentarea de către asociația câștigătoare a scrisorii de garanție bancară de bună execuție, așa cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției, pct. 9. S-a mai reținut că în timpul derulării acordului contractual autoritatea contractantă a admis prin actul adițional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul contractual ca modul de constituire a garanției de bună execuție să fie prin rețineri succesive în cuantum de 5% din valoarea fiecărei situații de plată lunară.

În ceea ce privește criteriul "experiența și/sau pregătirea profesională a experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului" s-a reținut cât privește impactul pe care l-a avut utilizarea acestui factor de evaluare în procesul de atribuire a contractului, că nu a influențat procedura de atribuire a contractului, deficiența având o gravitate scăzută. Judecătorul fondului a reținut însă în raport de adresa din 18 martie 2011 a A.N.R.M.A.P. că, în speță, părțile contractante au convenit modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanției de bună execuție (prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale) în aceeași limită de sumă, pentru aceeași perioadă și în aceleași condiții, în aplicarea prevederilor art. 90 alin. (3) din H.G.

nr. 925/2006. Astfel, s-a apreciat că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal și nici acela al discriminării ofertanților cu atât mai mult cu cât societatea care a obținut contractul de achiziție lucrări este câștigătorul licitației. Cu privire la acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanției de bună execuție a contractului s-a constatat că aceasta s-a realizat ulterior atribuirii acestuia și după soluționarea de către instanțele judecătorești a contestațiilor depuse de ofertanți și care nu au vizat nerespectarea legii pe acest aspect. Așa fiind, s-a constatat că reclamanta nu a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G nr. 34/2006, aceeași fiind concluzia instanței și în ceea ce privește dispozițiile art. 53 din Directiva 2004/18CE a Parlamentului European.

Deși această directivă nu enumeră ca și criteriu de selecție "experiența experților" s-a considerat că respectivul criteriu este inserat implicit în prevederile legislației naționale (art. 176 lit. d) cu trimitere la art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la obiectul contractului). Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În motivarea cererii de recurs, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în esență a arătat următoarele: - Hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. Din verificarea procedurii de atribuire a Acordului contractual din 25 februarie 2010, încheiat între reclamantă și asocierea SC R.S. SRL - SC I. SA, s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților. Astfel, Acordul contractual din 25 februarie 2010 a fost încheiat cu nerespectarea cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, respectiv fără prezentarea de către asociația câștigătoare a scrisorii de garanție bancară de bună execuție, așa cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției, pct. 9.2 - "Garanția de bună execuție a contractului". Această autoritate contractantă a admis prin actul adițional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul contractual, ca modul de constituire a garanției de bună execuție să fie prin rețineri succesive în cuantum de 5% din valoarea fiecărei situații de plată lunară.

Este de menționat că executantul lucrării a prezentat scrisoarea de garanție bancară de bună execuție la peste un an de la semnarea acordului contractual. Achiziția publică de servicii de consultanță - Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii din 23 iunie 2009 - consultanță în management și servicii conexe, încheiat cu SC T.R.P. SRL, s-a constatat nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor comunitare în domeniul achizițiilor publice, în ceea ce privește utilizarea criteriului "experiența experților" ca factor de evaluare. - Se arată de recurentă că, din analiza textelor legale (art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G.

nr. 34/2006) reiese faptul că Autoritatea Contractantă poate solicita numai informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de servicii, iar în cazul în care solicită o astfel de cerință minimă, aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea contractului respectiv. În speță, prin utilizarea acestui factor de evaluare/selecție referitor la capacitatea profesională a ofertanților ("experiența și/sau pregătirea profesională a experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului"), au fost încălcate prevederile legale anterior menționate. - Consideră recurenta că nu are relevanță faptul că au fost formulate contestații de către anumiți ofertanți, soluționate în mod definitiv și irevocabil de către instanțele judecătorești, întrucât nu au vizat aspectele sesizate prin actul de control contestat.

În condițiile în care Decizia C.N.S.C. a rămas irevocabilă prin neatacare, se apreciază că aceasta a devenit obligatorie numai pentru Autoritatea Contractantă, care a acceptat pe proprie răspundere cele dispuse și nu a înțeles să conteste Decizia. - În ceea ce privește adresa din 18 martie 2011 trebuie emisă de autoritatea competentă în materie de achiziții publice - A.N.M.A.P. trebuie să se aibă în vedere prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.

- A arătat recurenta că de asemenea, s-au avut în vedere inclusiv prevederile Contractului de finanțare din 15 mai 2009 ("Contract"), după cum urmează: Potrivit art. 1 alin. (4) din Contract "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația naționala și comunitară în vigoare". Apărările intimatei U.A.T. Rupea Intimata reclamantă a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acesteia ca rămasă fără obiect, având în vedere că sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor au fost suportate de la bugetul de stat în conformitate cu prevederile O.U.G.

nr. 66/2011. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu prevederile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată. - În ceea ce privește achiziția publică de execuție lucrări - și Acordul contractual nr. X3/2010 Se reține că prin Acordul contractual nr. X3/2010 s-a convenit modificarea clauzei contractuale privind constituirea garanției de bună execuție prin rețineri succesive a sumelor datorate, însă în aceeași limită de sumă, pentru aceeași perioadă și în aceleași condiții. În conformitate cu prevederile art. 90 alin. (3) din H.G.

nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 - "Dacă părțile convin, garanția de bună execuție se poate constitui și prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale". Prin adresa Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. X6/2011 - s-a emis un punct de vedere în sensul că nu se încalcă prevederile legale în materia achizițiilor publice dacă modificările nu conduc la schimbarea prețului câștigător, a caracteristicilor, calității și/sau cantității achizițiilor ce urmează a fi prestate și nici capacitatea ofertantului pentru îndeplinirea contractului ce i-a fost atribuit.

Așa cum a arătat în mod corect instanța de fond, nu a fost încălcat principiul tratamentului egal și nici al discriminării ofertanților, acest acord fiind încheiat privind constituirea garanției de bună execuție după atribuirea contractului de achiziție și după soluționarea contestațiilor de către instanțele judecătorești privind procedura de achiziție publică. De altfel, art. 90 alin. (3) face referire la "părți", calitatea pe care o au autoritatea contractantă și câștigătorul licitației după atribuirea contractului de achiziție, referindu-se la o etapă ulterioară privind derularea contractului de achiziție încheiat. - În ceea ce privește achiziția publică de servicii de consultanță Utilizarea de către autoritatea contractantă a criteriului "experiența experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului" și la evaluarea ofertei nu încalcă legislația comunitară, respectiv art. 53 alin. (1) din Directiva 2004/18 CE a Parlamentului European.

Art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la momentul desfășurării procedurii de licitație preciza că prin excepție atunci când obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanța, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea un rol esențial în îndeplinirea contractului. Se observă că art. 53 din directiva precitată se referă la remunerarea anumitor servicii, iar între diversele criterii enumerate (dar nu exhaustiv) pentru atribuirea contractului de achiziții publice, referitoare la obiectul contractului - se pot afla și cel privind experiența profesională - acestea fiind considerate relevante de către autoritatea contractantă pentru îndeplinirea contractului (art. 188 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006) în condiții optime. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Având în vedere că instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică, motivele de recurs sunt nefondate, în conformitate cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 52/F din 8 martie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 decembrie 2014. Procesat de GGC - AZ