ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4582/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4582/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 9 mai 2012

reclamanta U.A.T. Rupea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului ca prin hotărârea ce se va pronunța să se

dispună anularea Deciziei din 10 aprilie 2012 emisă de pârât, anularea Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22

februarie 2012 și a Titlului de creanță rezultat din această notă de

constatare, înlăturarea integrală a sancțiunii corecțiilor financiare aplicate

contractelor de execuție lucrări din 25 februarie 2010 și servicii de

consultanță din 23 iunie 2009, exonerarea de la plată a creanței bugetare stabilite

în sarcina reclamantei, suspendarea executării înscrisurilor sus-menționate

până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cu cheltuieli de

judecată.

Ulterior, reclamanta

și-a completat cererea de chemare în judecată solicitând și obligarea pârâtului

la restituirea către reclamantă a tuturor sumelor reținute în baza actelor

anulate.

În motivarea cererii

se arată în esență că: a) Decizia nr. X1/2012, Nota de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 și Titlul

de creanță sunt nule absolut pentru încălcarea principiului constituțional al

neretroactivității legii civile fiind încălcate prevederile art. 31 alin. (1)

din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fond s-a susținut

că din punct de vedere economico-financiar, a fost în interesul ambelor părți

să asigure cadrul favorabil pentru execuția lucrării conform graficelor,

deblocarea capacităților de finanțare a lucrărilor de către Antreprenor fiind

justificată prin volumul și valoarea materialelor pentru lucrări.

S-a arătat că din

punct de vedere legal, modificarea modului de constituire a garanției este

reglementată de prevederile art. 90 alin (3) din H.G. nr. 925/2006, iar

modificarea solicitată nu era de natură să modifice prețul câștigător, nefiind

astfel încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și

completările ulterioare.

S-a avut în vedere

faptul că solicitarea antreprenorului era realizată în interiorul termenului de

28 de zile prevăzut de art. 4.2 din contract în care acesta trebuia să constituie

garanția de bună execuție.

În ceea ce privește

"nerespectarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării

ofertanților" ca motiv al sancțiunii, s-a opinat că în derularea

procedurii propriu-zise de atribuire a contractelor de lucrări toți ofertanții

au beneficiat de tratament egal, nefiind discriminați.

A arătat reclamanta

că la luarea deciziei modificării modului de constituire a garanției de bună

execuție a avut în vedere și prevederile art. 90 alin. (3) din H.G. nr.

925/2006 care introduc noțiunea de "părți", exprimând clar faptul că

aceste prevederi se referă la o situație ulterioară finalizării procedurii de

achiziție, și anume în etapa de încheiere/derulare a contractului.

Ca urmare a acestor

concluzii și prevederi legale autoritatea contractantă a agreat propunerea

antreprenorului și pe cale de consecință s-a încheiat Actul adițional nr. 1 din

data de 18 martie 2010, la Contractul din 25 februarie 2010 prin care s-a

modificat clauza 4.2 din acesta, astfel: "Antreprenorul va furniza Beneficiarului

garanția de bună execuție prin rețineri succesive de 5%".

A considerat

reclamanta că prin acordul părților, modificarea clauzei contractuale privind

constituirea garanției de bună execuție, în aceeași sumă, pentru aceeași

perioadă și în aceleași condiții nu excede prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și

normelor de aplicare a acestora.

Cu privire la

temeiurile de drept care au stat la baza deciziilor de sancționare dictate de

organismul de control a precizat că încălcarea principiului "tratament

egal" în acordarea contractelor de achiziții, statuat prin art. 2, alin.

(2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie analizat prin prisma etapei de

atribuire a contractului.

Astfel, s-a susținut

că acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanției de

bună execuție a contractului, s-a realizat ulterior atribuirii acestuia, deci

într-o altă etapă decât cea a atribuirii propriu-zise și după soluționarea de

către instanțele judecătorești a contestațiilor depuse de către ofertanți,

contestații care nu au vizat nerespectarea principiului "tratamentului

egal" prin modul de constituire a garanției de bună execuție.

Cu privire la

contractul de achiziție servicii consultanță, în condițiile în care art. 53 din

Directiva 2004/18/CE prevede că aplicarea acestei directive se face fără a se

aduce atingere legislației naționale, rezultând astfel că prevederile actelor

normative din țările membre au prioritate, iar H.G. nr. 925/2006 prevedea

posibilitatea utilizării criteriilor ca factori de evaluare a ofertelor, în

cazul achizițiilor serviciilor de consultanță, a constatat că nu au fost

încălcate prevederile legale în materie și sancțiunea aplicată pentru acest

contract fiind nelegală, și nefundamentată pe un text legal.

S-a susținut,

totodată, că aspectele constatate pe baza sesizării Curții de Conturi se

regăseau și la efectuarea primului control, în documentele puse la dispoziția

structurii care l-a efectuat.

S-a mai arătat că

prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se pot aplica retroactiv

contractelor încheiate înainte de data apariției acesteia, fiind aplicabile

reguli de sancționare anterioare.

Întrucât la

contractul de achiziție lucrări nr. X3/2010 a fost constatată o singură

ipotetică neregulă/abatere, a considerat că organismul de control în mod

netemeinic a aplicat însă cea mai gravă sancțiune, respectiv 10%, în condițiile

în care pct. 2.4 prevedea posibilitatea acordării unei sancțiuni de doar 5%.

În cauză pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a depus întâmpinare, solicitând

respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă.

Hotărârea instanței

de fond

Prin Sentința nr.

52/F din 8 martie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ

și fiscal, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată și completată de

către reclamanta U.A.T. Rupea - prin Primar - în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și, în consecință; s-a anulat

Decizia din 10 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T. - Comisia de Soluționare a

Contestațiilor, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare nr. X2 din 22 februarie 2012 și Titlul de creanță rezultat din nota

de constatare întocmite de către Direcția Control și Verificare Utilizare

Fonduri Comunitare din structura M.D.R.T.; au fost înlăturate în integralitate

corecțiile financiare aplicate contractelor de execuție lucrări din 25

februarie 2010 și servicii de consultanță din 23 iunie 2009 și exonerează

reclamanta de obligația de plată a creanței bugetare stabilite în sarcina

acesteia; a fost obligat pârâtul M.D.R.T. să restituie reclamantei toate sumele

reținute în baza actelor anulate.

Pentru a pronunța

această soluție, s-a reținut, sub aspectul situației de fapt, că reclamanta

U.A.T. Rupea este beneficiara proiectului "Reabilitarea și extinderea

infrastructurii turistice în Orașul Rupea" ce a avut ca perioadă de

implementare 15 mai 2009 - 14 ianuarie 2013. Sursele de finanțare sunt în

valoare totală de 30.825.424,80 RON - valoare estimată din care 23.768.681,58

RON valoare totală exigibilă a acestui proiect.

S-a reținut că a fost

încheiat în cauză un prim proces-verbal de la data de 8 octombrie 2010 cu nr.

X4 din 11 octombrie 2010, iar la data de 22 decembrie 2011 a fost încheiat de

către Autoritatea de Audit Raportul de Audit pentru operațiuni P.O.R. având nr.

X5 din 22 decembrie 2011, în urma căruia pârâtul prin Direcția de Control

Verificare Utilizare Fonduri Europene a întocmit Nota de Constatare din 22

februarie 2012 privind contractul de finanțare din 15 mai 2009 în discuție.

Prin Nota de

constatare sus-menționată s-a dispus aplicarea unor corecții financiare,

astfel: - la contractul din 25 februarie 2010, privind execuția de lucrări de

către Contractorul "Asocierea R.S. SRL și SC I. SA", o corecție

totală de 10% din valoarea acestuia, respectiv suma de 2.009.452,65 RON fără

TVA, ce a generat o creanță bugetară executabilă de 622.207,50 RON (aplicare

corecție prev. de O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2.4 - "Încălcarea

principiului tratamentului egal"); - la contractul din 23 iunie 2009

privind servicii de consultanță în management și servicii conexe de către

Contractorul T.R.P. SRL, o corecție totală de 5% din valoarea acestuia,

respectiv 7500 RON fără TVA, care generează o creanță bugetară executabilă de

6664,5 RON (prin aplicarea corecției prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 Anexa -

pct. 2.3. Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori

nelegali).

Împotriva Notei de

constatare din 22 februarie 2012 reclamanta a formulat contestație care a fost

respinsă de către Comisia de Soluționare din cadrul M.D.R.T., prin Decizia nr.

X1/2012.

Analizând cu

prioritate excepția nulității actelor administrative atacate, curtea de apel a

constatat că aceasta nu este fondată. În ceea ce privește susținerea

reclamantei în sensul că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30

iunie 2011, cu mult ulterior încheierii Actului Adițional nr. 1 la Contractul

din 25 februarie 2010, fiind astfel încălcat principiul neretroactivității

legii civile.

A reținut prima

instanță că în activitatea de control (presupusele) abateri de la prevederile

legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice

aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se

realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul în care

faptele și actele juridice s-au produs, iar efectuarea controlului finalizat cu

emiterea Notei de constatare a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011.

Nu a fost reținută

nici susținerea reclamantei vizând încălcarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr.

66/2011 întrucât Raportul de Audit pentru operațiuni P.O.R. având nr. X5 din 22

decembrie 2011 conține "alte date suplimentare necunoscute la data

efectuării verificărilor (efectuate de către aceeași structură de control în

anul 2010 și finalizate cu încheierea procesului-verbal de constatare din 11

octombrie 2010, menționat în considerentele prezentei hotărâri).

S-a apreciat că în

termenul legal de prescripție, activitatea de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau de altă

structură de control prevăzută la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință,

excepția nulității actelor administrative atacate va fi respinsă.

Pe fond însă, cererea

reclamantei U.A.T. Rupea a fost apreciată întemeiată.

Astfel, a constatat

curtea de apel că în Nota de constatare din 22 februarie 2012 emisă de pârât

s-a concluzionat din verificarea procedurii de atribuire a Acordului

contractual din 25 februarie 2010 - că "beneficiarul nu a respectat

principiul tratamentului egal și al nediscriminării ofertanților",

respectiv fără prezentarea de către asociația câștigătoare a scrisorii de

garanție bancară de bună execuție, așa cum s-a solicitat în fișa de date a

achiziției, pct. 9.

S-a mai reținut că în

timpul derulării acordului contractual autoritatea contractantă a admis prin

actul adițional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul contractual ca modul de

constituire a garanției de bună execuție să fie prin rețineri succesive în

cuantum de 5% din valoarea fiecărei situații de plată lunară.

În ceea ce privește

criteriul "experiența și/sau pregătirea profesională a experților care vor

avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului" s-a reținut cât

privește impactul pe care l-a avut utilizarea acestui factor de evaluare în

procesul de atribuire a contractului, că nu a influențat procedura de atribuire

a contractului, deficiența având o gravitate scăzută.

Judecătorul fondului

a reținut însă în raport de adresa din 18 martie 2011 a A.N.R.M.A.P. că, în

speță, părțile contractante au convenit modificarea clauzei contractuale

privind constituirea garanției de bună execuție (prin rețineri succesive din

sumele datorate pentru facturi parțiale) în aceeași limită de sumă, pentru

aceeași perioadă și în aceleași condiții, în aplicarea prevederilor art. 90

alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, s-a apreciat

că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal și nici acela al

discriminării ofertanților cu atât mai mult cu cât societatea care a obținut

contractul de achiziție lucrări este câștigătorul licitației.

Cu privire la

acceptarea de către Autoritatea Contractantă a constituirii garanției de bună

execuție a contractului s-a constatat că aceasta s-a realizat ulterior

atribuirii acestuia și după soluționarea de către instanțele judecătorești a

contestațiilor depuse de ofertanți și care nu au vizat nerespectarea legii pe

acest aspect.

Așa fiind, s-a

constatat că reclamanta nu a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G nr. 34/2006,

aceeași fiind concluzia instanței și în ceea ce privește dispozițiile art. 53

din Directiva 2004/18CE a Parlamentului European.

Deși această

directivă nu enumeră ca și criteriu de selecție "experiența

experților" s-a considerat că respectivul criteriu este inserat implicit

în prevederile legislației naționale (art. 176 lit. d) cu trimitere la art. 179

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la obiectul contractului).

Recursul

Împotriva acestei

sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii

de recurs, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în esență

a arătat următoarele:

- Hotărârea atacată

este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a

legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Din verificarea

procedurii de atribuire a Acordului contractual din 25 februarie 2010, încheiat

între reclamantă și asocierea SC R.S. SRL - SC I. SA, s-a constatat că

beneficiarul nu a respectat principiul tratamentului egal și al nediscriminării

ofertanților.

Astfel, Acordul

contractual din 25 februarie 2010 a fost încheiat cu nerespectarea cerințelor

prevăzute în documentația de atribuire, respectiv fără prezentarea de către

asociația câștigătoare a scrisorii de garanție bancară de bună execuție, așa

cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției, pct. 9.2 - "Garanția de

bună execuție a contractului".

Această autoritate

contractantă a admis prin actul adițional nr. 1 din 18 martie 2010 la acordul

contractual, ca modul de constituire a garanției de bună execuție să fie prin

rețineri succesive în cuantum de 5% din valoarea fiecărei situații de plată

lunară. Este de menționat că executantul lucrării a prezentat scrisoarea de

garanție bancară de bună execuție la peste un an de la semnarea acordului

contractual.

Achiziția publică de

servicii de consultanță

- Din verificarea

procedurii de atribuire a contractului de servicii din 23 iunie 2009 -

consultanță în management și servicii conexe, încheiat cu SC T.R.P. SRL, s-a

constatat nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor

comunitare în domeniul achizițiilor publice, în ceea ce privește utilizarea

criteriului "experiența experților" ca factor de evaluare.

- Se arată de

recurentă că, din analiza textelor legale (art. 178 alin. (2) coroborat cu art.

179 din O.U.G. nr. 34/2006) reiese faptul că Autoritatea Contractantă poate

solicita numai informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și

calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de

servicii, iar în cazul în care solicită o astfel de cerință minimă, aceasta

trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea

contractului respectiv.

În speță, prin

utilizarea acestui factor de evaluare/selecție referitor la capacitatea

profesională a ofertanților ("experiența și/sau pregătirea profesională a

experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului"),

au fost încălcate prevederile legale anterior menționate.

- Consideră recurenta

că nu are relevanță faptul că au fost formulate contestații de către anumiți

ofertanți, soluționate în mod definitiv și irevocabil de către instanțele

judecătorești, întrucât nu au vizat aspectele sesizate prin actul de control

contestat.

În condițiile în care

Decizia C.N.S.C. a rămas irevocabilă prin neatacare, se apreciază că aceasta a

devenit obligatorie numai pentru Autoritatea Contractantă, care a acceptat pe

proprie răspundere cele dispuse și nu a înțeles să conteste Decizia.

- În ceea ce privește

adresa din 18 martie 2011 trebuie emisă de autoritatea competentă în materie de

achiziții publice - A.N.M.A.P. trebuie să se aibă în vedere prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de

gestionare a instrumentelor structurale.

- A arătat recurenta

că de asemenea, s-au avut în vedere inclusiv prevederile Contractului de

finanțare din 15 mai 2009 ("Contract"), după cum urmează:

Potrivit art. 1 alin.

(4) din Contract "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se

angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere în conformitate cu

prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația naționala și

comunitară în vigoare".

Apărările intimatei

U.A.T. Rupea

Intimata reclamantă a

formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acesteia ca

rămasă fără obiect, având în vedere că sumele de recuperat rezultate în urma

stabilirii corecțiilor au fost suportate de la bugetul de stat în conformitate

cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Considerentele și

soluția instanței de recurs

Analizând cererea de

recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum și în

conformitate cu prevederile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte

constată că aceasta este nefondată.

- În ceea ce privește

achiziția publică de execuție lucrări - și Acordul contractual nr. X3/2010

Se reține că prin

Acordul contractual nr. X3/2010 s-a convenit modificarea clauzei contractuale

privind constituirea garanției de bună execuție prin rețineri succesive a

sumelor datorate, însă în aceeași limită de sumă, pentru aceeași perioadă și în

aceleași condiții.

În conformitate cu

prevederile art. 90 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a normelor de

aplicare a prevederilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 -

"Dacă părțile convin, garanția de bună execuție se poate constitui și prin

rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale".

Prin adresa

Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice nr. X6/2011 - s-a emis un punct de vedere în sensul că nu se încalcă

prevederile legale în materia achizițiilor publice dacă modificările nu conduc

la schimbarea prețului câștigător, a caracteristicilor, calității și/sau

cantității achizițiilor ce urmează a fi prestate și nici capacitatea

ofertantului pentru îndeplinirea contractului ce i-a fost atribuit.

Așa cum a arătat în

mod corect instanța de fond, nu a fost încălcat principiul tratamentului egal

și nici al discriminării ofertanților, acest acord fiind încheiat privind

constituirea garanției de bună execuție după atribuirea contractului de

achiziție și după soluționarea contestațiilor de către instanțele judecătorești

privind procedura de achiziție publică.

De altfel, art. 90 alin.

(3) face referire la "părți", calitatea pe care o au autoritatea

contractantă și câștigătorul licitației după atribuirea contractului de

achiziție, referindu-se la o etapă ulterioară privind derularea contractului de

achiziție încheiat.

- În ceea ce privește

achiziția publică de servicii de consultanță

Utilizarea de către

autoritatea contractantă a criteriului "experiența experților care vor

avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului" și la evaluarea

ofertei nu încalcă legislația comunitară, respectiv art. 53 alin. (1) din

Directiva 2004/18 CE a Parlamentului European.

Art. 15 alin. (1) din

H.G. nr. 925/2006 în vigoare la momentul desfășurării procedurii de licitație

preciza că prin excepție atunci când obiectul contractului include prestații

intelectuale, cum ar fi consultanța, factorii de evaluare a ofertelor se pot

referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de

specialitate/experților care vor avea un rol esențial în îndeplinirea

contractului.

Se observă că art. 53

din directiva precitată se referă la remunerarea anumitor servicii, iar între

diversele criterii enumerate (dar nu exhaustiv) pentru atribuirea contractului

de achiziții publice, referitoare la obiectul contractului - se pot afla și cel

privind experiența profesională - acestea fiind considerate relevante de către

autoritatea contractantă pentru îndeplinirea contractului (art. 188 alin. (2)

din O.U.G. nr. 34/2006) în condiții optime.

Temeiul legal al

soluției adoptate în recurs

Având în vedere că

instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică, motivele de recurs

sunt nefondate, în conformitate cu art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta

Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva

Sentinței nr. 52/F din 8 martie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi, 2 decembrie 2014.

Procesat

de GGC - AZ