ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4470/2014

Decizia nr. 4470/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. 886/42/2012, reclamantul Județul Prahova a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Autoritatea de Management POR și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea notei din 12 iulie 2012 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 24747 și a notei din 20 septembrie 2012 de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului și, pe fond, a măsurilor dispuse prin aceste note.

Prin sentința civilă nr. 121 din 22 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Județul Prahova, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Autoritatea de Management POR și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Reclamanta a încheiat contractul de finanțare din 25 noiembrie 2010 prin Programul Operațional Regional 2007-2013, Axa prioritară 1 - Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere, Domeniul major de intervenție 1.

În baza acestui contract, a fost înaintată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului cererea de rambursare din 30 noiembrie 2011, cu valoarea de 5.202.794,20 RON și 1.242.706,30 RON TVA, în vederea decontării, însă valoarea rambursată a fost de 4.429.871,58 RON și 1.123.859,15 RON TVA conform extrasului de cont din data de 29 martie 2012.

Prin adresa din 30 august 2012 înaintată către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului s-a menționat că în data de 20 octombrie 2010, Consiliul Județean Prahova a publicat anunțul de intenție privind obiectivul „Drumul județean de centură DJ 236, județul Prahova” fără a respecta dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.G. nr. 34/2006, în sensul nemenționării condițiilor de participare prevăzute la Secțiunea a III-a, respectiv cerințele privind situația personală a operatorilor economici, capacitatea economică și financiară.

Apărarea reclamantului, în sensul că la momentul publicării anunțului de participare respectivele date nu erau cunoscute, acestea fiind ulterior stabilite conform proiectului tehnic, nu este de natură să contureze o altă situație, dată fiind importanța lor, ele putându-se stabili și anterior, pentru a respecta cerințele de publicare și conținutul anunțului de participare.

Mai mult decât atât, prin contractul de finanțare s-a stipulat expres, printre altele, că „Beneficiarul are obligația de a respecta calendarul achizițiilor publice prevăzute la Anexa IV - Cererea de finanțare a prezentului contract”.

A înlătura criteriile referitoare la condițiile de participare și a da posibilitatea completării acestora ulterior nu este în acord cu principiile ce reglementează desfășurarea procedurii achizițiilor publice, context în care se apreciază că notele de constatare și sancțiunea aplicată reclamantului respectă condițiile de legalitate.

Relativ la necomunicarea notelor de control, susținerile nu au fost dovedite și nici nu s-a învederat vătămarea ce i-a fost cauzată reclamantei prin această necomunicare.

În ceea ce privește neretroactivitatea legii, în speță s-a reținut încălcarea art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, normă în vigoare la data derulării procedurii, astfel că nu se poate vorbi de materializarea O.U.G. nr. 66/2011, ci a dispozițiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Aprecierile cu privire la procedura de atribuire și posibilitatea încălcării acesteia nu sunt întemeiate, în condițiile în care contractul de finanțare impune respectarea normelor privind achizițiile publice, acordarea sumelor în condiții de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de vinovăție și a potențialului impact financiar, acestea rezultând din încălcarea normelor legale.

În concluzie, prima instanță a apreciat că acțiunea promovată de reclamant este neîntemeiată și a dispus respingerea acesteia.

Împotriva sentinței civile nr. 121 din 22 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamantul Județul Prahova, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Cu privire la neretroactivitatea legii, prima instanță a fost în eroare referitor la normelor aplicabile speței.

În cauză, problema analizată vizează aplicarea retroactivă a normelor O.U.G. nr. 66/2011 și în niciun caz prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cum greșit a motivat instanța.

În esență, încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii prin sancțiunea aplicată are în vedere faptul că reducerile aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene sau fonduri publice naționale aferente acestora, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, se referă numai la actele sau faptele de nerespectare a legislației achizițiilor publice săvârșite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011, când acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial.

Acest aspect rezultă din interpretarea logică a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora „Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

Întrucât procedura de achiziție publică era deja încheiată, în cazul de față, cu atât mai mult nu își găsesc aplicare prevederile O.U.G. nr. 66/2011 cum greșit a susținut instanța, ci ale O.U.G. nr. 79/2003.

În acest sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 1875 din 05 aprilie 2012, pe care prima instanță a ignorat-o cu desăvârșire.

3.2. Referitor la nerespectarea dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a interpretat și aplicat greșit normele legale invocate.

În speță, reducerea termenului prevăzut la art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost efectuată în conformitate cu prevederile legale și a asigurat accesul nediscriminatoriu al participanților la întreaga procedură de atribuire.

Întrucât publicarea anunțului de intenție s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 75 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar anunțul de participare s-a transmis, spre publicare, în format electronic, în JOUE, termenul inițial de 52 de zile s-a diminuat la 29 de zile, conform prevederilor legale.

Referitor la susținerea autorității pârâte potrivit căreia anunțul de intenție din 20 ianuarie 2010 „nu cuprinde toate informațiile cu privire la criteriile de calificare și selecție”, se impune a se reține că secțiunea „Condiții de participare” din anunțul de intenție nu a fost completată, deoarece O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde dispoziții imperative referitoare la conținutul anunțului de intenție și nici la anunțul de participare.

În situația în care anunțul de intenție din 20 ianuarie 2010 ar fi fost incomplet, A.N.R.M.A.P. ar fi trebuit să-l respingă, fapt care nu s-a întâmplat.

Motivul real pentru care anunțul nu conținea criteriile de calificare și selecție este cel dovedit cu acte (procesul-verbal de recepție documentații din 24 iunie 2010), și anume că la momentul publicării sale aceste date nu erau cunoscute. Proiectul tehnic aferent obiectului de investiții „Drum Județean de centură DJ 236, Județul Prahova” a fost recepționat și finalizat la 24 iunie 2010, ulterior publicării anunțului de intenție, iar majoritatea cerințelor din secțiunea „Condiții de participare” au fost definite în acest proiect sau definirea lor este legată de conținutul proiectului.

Anunțul de participare din 29 decembrie 2010 a fost transmis spre publicare în SEAP la 28 decembrie 2010, în JOUE sub nr. 254-390733 din 31 decembrie 2010, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 28 ianuarie 2011, orele 18.00.

Anunțul de participare a fost însoțit de întreaga documentație de atribuire, permițând accesul direct și necondiționat operatorilor economici la această documentație. Până la data limită de depunere a ofertelor, nu au fost înregistrate solicitări din partea potențialilor ofertanți pentru prelungirea acestui termen.

Prin urmare, este neîntemeiată motivarea primei instanțe, în sensul că a fost încălcată procedura desfășurării achizițiilor publice.

3.3. Este neîntemeiată și susținerea instanței potrivit căreia nu era necesară dovedirea gradului de vinovăție și a potențialului impact financiar al neregulii constatate.

În cauza dedusă judecății, temeiul de drept indicat în notele care au format obiectul acțiunii, respectiv pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu corespunde și nu se corelează cu presupusele abateri din domeniul achizițiilor publice consemnate în nota de aplicare a reducerilor procentuale din 12 iulie 2012.

Astfel, prima ipoteză precizată la secțiunea „Descrierea abaterii constatate” din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi reținută în speță, deoarece anunțul de atribuire despre care face vorbire textul are altă semnificație decât anunțul de intenție sau de participare.

De asemenea, ipoteza finală din secțiunea „Descrierea abaterii constatate” a fost prevăzută de legiuitor datorită faptului că în ipoteza încălcării unor obligații auxiliare procedurii de achiziție, organul de control are obligația de a dovedi impactul financiar al abaterii constatate, deoarece în cazul neregulilor de natură formală nu se impune aplicarea unei corecții.

În plus, procedura de publicitate nu reprezintă un element auxiliar al procedurii de achiziție, cerințele minime de calificare sunt distincte de factorii de evaluare, iar eventualele condiții restrictive trebuie invocate de către participanții sau eventuali participanți la procedură, deci de către persoanele care pot justifica o vătămare, și nu de un organ de control.

Prin urmare, nu este justificată reducerea procentuală aplicată și, mai mult, nu este justificată aplicarea coeficientului maxim al corecției financiare de la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât nu s-a respectat principiul proporționalității așa cum prevede art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind demonstrate gravitatea și caracterul repetitiv al eventualei nereguli, precum și impactul financiar al acesteia asupra proiectului respectiv, obligație care revenea autorității pârâte.

3.4. Hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea greșită a actelor deduse judecății.

Contrar opiniei instanței, reclamantul a fost vătămat într-un drept propriu recunoscut de lege, conform art. 1 alin. (1) și (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv dreptul de a i se rambursa cheltuielile, potrivit art. 9 alin. (43) din contractul de finanțare nr. 1080/2010. Această vătămare este de natură pecuniară și constă în aplicarea corecțiilor financiare care rezultă în mod indubitabil din actele dosarului.

O altă afirmație eronată a instanței legată de problema vătămării este aceea că reclamantul nu a făcut dovada necomunicării notelor de control.

Or, potrivit art. 6 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, înainte de aplicarea reducerii procentuale, pârâtele aveau obligația de a comunica nota de control prin care s-au constatat neregulile apărute, obligație care nu a fost respectată.

Practic, instanța a pretins ca reclamantul să facă dovadă negativă, iar obligația de a proba această împrejurare revenea autorității pârâte, care nu a infirmat susținerile reclamantului referitoare la acest aspect.

Totodată, în mod nelegal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a procedat la aplicarea corecției financiare direct, fără o constatare și avertizare prealabilă și fără a-i oferi reclamantului un răspuns la adresele din 05 aprilie 2012 și din 13 iunie 2012. Abia în luna iunie 2012 a fost comunicat actul de constatare a neregulii și de aplicare a reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 24747.

În concluzie, pentru motivele prezentate, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, constatarea nelegalității actelor contestate și, pe fond, anularea în totalitate a măsurilor dispuse, prin care s-au aplicat corecții financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări din 13 aprilie 2011 și, pe cale de consecință, obligarea pârâtelor la îndeplinirea obligației de plată a cererii de rambursare nr. 2 a cheltuielilor eligibile.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 121 din 22 aprilie 2013, susținând faptul că recurentul nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanței de fond referitoare la obligativitatea respectării legislației în materia achizițiilor publice.

II. Aprecierile Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Județul Prahova este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții legale rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare declanșate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.

În acest sens a fost opțiunea legiuitorului, iar pretinsa neconcordanță a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, care consacră principiul neretroactivității legii, intră exclusiv în atribuțiile Curții Constituționale conform art. 146 din Constituție și Legii nr. 47/1992 de organizare și funcționare a Curții Constituționale.

Cum în speța supusă judecății activitatea de constatare a neregulilor a fost inițiată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut la art. 1.

Legalitatea actelor administrativ contestate se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru emiterea acestora, norme în vigoare la data emiterii, cât și sub aspect substanțial, ce vizează respectarea regulilor de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție.

Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție publică a fost în mod corect raportată la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce privește achizițiile publice, astfel că este neîntemeiată critica recurentului privitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii de către prima instanță.

În mod legal prima instanță a validat constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii unei nereguli în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 13 aprilie 2011.

Astfel, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a redus perioada minimă de depunere a ofertelor prevăzută la art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 52 de zile la 29 de zile, în condițiile în care anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile prezentate în anunțul de participare.

Reducerea perioadei minime instituite de art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor este condiționată, potrivit art. 75 alin. (2)-(4) din O.U.G. nr. 34/2006, și de publicarea unui anunț de intenție care să conțină toate informațiile cuprinse în anunțul de participare.

Cum în speța supusă judecății, această condiție nu a fost îndeplinită, autoritatea contractantă nu era îndreptățită la reducerea perioadei minime de 52 de zile pentru depunerea ofertelor, recurgând la normele derogatorii instituite de art. 75 alin. (2)-(4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărarea recurentului, în sensul că informațiile privitoare la criteriile de calificare și selecție ale ofertanților nu erau disponibile la data publicării anunțului de intenție, întrucât majoritatea acestora au fost definite în proiectul tehnic recepționat ulterior, la 24 iunie 2010, nu va fi reținută, față de caracterul imperativ al dispozițiilor legale și de faptul că acele informații puteau fi cunoscute, prin diligența autorității contractante, la momentul publicării anunțului de intenție.

O diligență rezonabilă se impunea a fi manifestată de autoritatea contractantă încă din faza inițierii procedurii de achiziție publică, tocmai pentru asigurarea efectivității principiilor nediscriminării, tratamentului egal și transparenței instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în situația în care anunțul de intenție nu cuprinde informațiile ce se regăsesc în anunțul de participare, autoritatea contractantă trebuie să respecte perioada minimă de la art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor, obligație care nu a fost respectată în cauză și care a determinat aplicarea corecției financiare prevăzute la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar susținerilor recurentului, temeiul de drept reprezentat de pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanță cu abaterea reținută, iar referirea la anunțul de atribuire se regăsește doar cu titlu exemplificativ în norma legală ce a constituit temeiul sancțiunii aplicate.

Referitor la impactul financiar al neregulii constatate și la respectarea principiului proporționalității în aplicarea corecției financiare maxime de 10% din sumele solicitate la plată de către beneficiar, teza avansată de recurent nu va fi însușită de instanță întrucât, raportat la noțiunea de „neregulă”, definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul produs bugetului U.E. și/sau bugetelor naționale aferente poate fi unul real sau potențial. Producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor alocate atrage restituirea totală sau parțială a acestora.

Elementele furnizate instanței evidențiază respectarea principiului proporționalității instituit de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce neregula constatată decurge din nerespectarea principiilor procedurii de achiziție publică, al căror scop este de a apăra interesul general, vizând legalitatea procedurilor de achiziție publică și protejarea intereselor financiare ale Uniunii, dar și interesele și drepturile legitime ale potențialilor ofertanți.

Referitor la pretinsa necomunicare a notei de control, anterior aplicării sancțiunii, proba comunicării acesteia revenea, într-adevăr, autorității pârâte și nu reclamantului, cum greșit a apreciat prima instanță, însă această împrejurare nu prezintă relevanță în evaluarea legalității sancțiunii aplicate, ci, eventual, în privința termenului în care actul putea fi contestat de persoana interesată.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanțe este legală și temeinică, astfel că va fi menținută, iar recursul va fi respins ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Județul Prahova împotriva sentinței civile nr. 121 din 22 aprilie 2013 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 noiembrie 2014.