ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2496/2017

Deliberând, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 15 aprilie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014, reclamantul Municipiul Bistrița, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Deciziei nr. 24J din 9 octombrie 2013 privind contestația formulată de către unitatea administrativ-teritorială municipiul Bistrița și înregistrată la MDRAP sub nr. y din 11 septembrie 2013;

- admiterea contestației privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare nr. 1087 din 30 noiembrie 2010, cod SMIS 9862 "Centru de noapte și cazare persoane fără adăpost" proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 1, Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere, Domeniul major de intervenție 1.1.

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire, a corecțiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare nr. 1087 din 30 noiembrie 2010, cod SMIS 9862 "Centru de noapte și cazare persoane fără adăpost", proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 1, Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere. Domeniul major de intervenție 1.1.

- obligații paratului la reluarea procedurii de finanțare, respectiv restituirea sumelor aferente corecții aplicate întrucât acestea au fost achitate.

Prin Sentința nr. 2382 pronunțată în data de 15 septembrie 2014, Curtea de Apel București a respins cererea ca neîntemeiată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistrița, prin Primar; invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și admiterea acțiunii pentru următoarele considerente:

Referitor la prima neregulă reținută în sarcina sa prin Nota de constatare - respectiv cerința din cap. V.4 a Fișei de date a achiziției publice referitoare la crearea de 24 locuri temporare de muncă noi în faza de execuție a contractului din care obligatoriu 4 pentru persoane de etnie romă - susține că sentința este nelegală deoarece nu ia în considerare că Municipiul Bistrița nu a făcut decât să se conformeze unei obligații impuse în contractul de finanțare precum și studiului de fezabilitate întocmit de proiectant în conformitate cu H.G. nr. 28/2008.

De altfel, după depunerea cererii de finanțare, prin art. 22 din O.U.G. nr. 34/2009 s-a instituit interdicția autorităților publice de a face angajări, astfel încât recurenta nu ar mai fi putut să-și îndeplinească direct obligația.

De fapt, susține recurentul, deși este menționată în Fișa de date a achiziției, cerința în discuție nu este cuprinsă în anunțul de participare și, deci, nu reprezintă o "cerință de calificare" ci doar o "cerință care rezultă din contractul de finanțare", astfel încât prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. nr. 34/2006 nici nu sunt incidente în cauză.

Referitor la cea de doua neregulă reținută prin Nota de constatare - respectiv cerința din cap. V.7.3 a Fișei de date a achiziției publice referitoare la angajamentul privind asigurările - susține că, nefiind cuprinsă în anunțul de participare, nici această cerință nu poate fi considerată o "cerință de calificare" în sensul O.U.G. nr. nr. 34/2006.

În plus, din cuprinsul unei Notificări emise de ANRMAP la data de 22 iunie 2012 rezultă că se poate solicita prezentarea unei declarații pe proprie răspundere din care să reiasă că, dacă este declarat câștigător, ofertantul va asigura dotările și personalul necesare realizării contractului.

În sfârșit, susține că nu se poate reține încălcarea principiului concurenței în condițiile în care la procedură au participat 10 ofertanți, și nici existența unui prejudiciu real, în condițiile în care prețul ofertei câștigătoare reprezintă 65,48 % din valoarea estimată a contractului (fapt ce dovedește eficiență în utilizarea fondurilor publice).

Examinând sentința recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele recurentei și apărările intimatului, ținând cont de actele și lucrările dosarului precum și de dispozițiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reține că sentința este legală, fiind dată cu respectarea normelor de drept material.

Astfel, cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că fișa de date a achiziției este parte a documentației de atribuire, așa cum este definită de art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, și cuprinde, printre altele, cerințele minime de calificare care trebuie îndeplinite de ofertanți în cadrul procedurii de achiziție publică (ulterior datei faptelor, noțiunea a primit o definiție legală, detaliată, în același sens, cf. art. 2 lit. k1) din O.U.G. nr. nr. 34/2006).

Așa fiind, se înlătură apărarea recurentei referitoare la împrejurarea că cerințele cuprinse în cap. V.4 și V.7.3 din fișa de date nu ar reprezenta veritabile cerințe de calificare.

Referitor la prima neregulă reținută în sarcina reclamantei recurente prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 întocmită de intimată (Nota de constatare) - respectiv cerința din cap. V.4 din fișa de date referitoare la crearea de 24 locuri temporare de muncă noi în faza de execuție a contractului din care obligatoriu 4 pentru persoane de etnie romă - Înalta Curte constată că obligațiile pe care recurenta și le-a asumat în calitate de beneficiar al finanțării au un regim juridic distinct de obligațiile instituite prin documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică deoarece contractul de finanțare, nefiind el însuși un contract de achiziție publică, nu este supus regulilor instituite de O.U.G. nr. nr. 34/2006.

Transferul unei obligații asumate personal prin contractul de finanțare către ofertantul câștigător al unui contract de achiziție publică nu are bază legală.

Or, raportat la legislația achizițiilor publice, obligația stabilită în sarcina ofertanților prin cap. V.4 din fișa de date a achiziției conduce într-adevăr la restricționarea participării la procedura de atribuire și reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece este lipsită de justificare. Altfel spus, recurenta nu arată de ce scopul proiectului "Centrul de noapte și cazare pentru persoane fără adăpost" nu putea fi atins decât în aceste condiții.

Așa cum corect se arată în Nota de constatare (pag. 5) referitor la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, recurenta avea dreptul să solicite informații referitoare la personalul responsabil pentru execuția lucrărilor, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006, dar nu putea să instituie nejustificat obligația creării de noi locuri de muncă în sarcina unor persoane de drept privat.

Din această perspectivă, este lipsit de relevanță dacă recurenta, datorită unei legislații ulterioare finanțării, ar fi putut să-și îndeplinească obligația asumată personal față de finanțator, deoarece chestiunea nu face obiectul judecății.

Referitor la cea de doua neregulă reținută prin Nota de constatare - respectiv cerința din cap. V.7.3 a fișei de date a achiziției publice referitoare la angajamentul privind asigurările - Înalta Curte constată că, așa cum corect se arată în cuprinsul Notei (în special pag. 6 - 7), obligația stabilită în sarcina ofertanților de a încheia o poliță de asigurare de răspundere civilă, în domeniul vizat de contractul de achiziție publică, este lipsită de bază legală (de asemenea, este nedovedit că ANRMAP ar fi emis o notă prin care să permită instituirea unei obligații de încheiere a unor contracte de asigurare; nota la care se face referire în cererea de recurs se referă la declarații pe proprie răspundere referitoare la dotările și personalul necesare realizării contractului).

Garanția de bună execuție, prevăzută de altfel în documentația de atribuire, reprezintă mijlocul legal de protecție împotriva unor eventuale deficiențe calitative ale lucrărilor.

În consecință, prima instanță a reținut corect că și în acest caz au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Restricționarea participării la procedura de atribuire reprezintă o atingere adusă scopului O.U.G. nr. 34/2006 constând în promovarea concurenței între operatorii economici, în garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Așa fiind, numărul efectiv al participanților la procedură este nerelevant.

În ce privește prejudiciul, în condițiile în care prețul ofertei declarate câștigătoare este mai mic decât valoarea estimată a contractului Înalta Curte acceptă că acesta este potențial, dar și această chestiune este nerelevantă în condițiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru a reține existența unei nereguli este suficient ca abaterea de la legalitate să rezulte dintr-o acțiune sau inacțiune care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

Or, în lipsa cerințelor restrictive numărul participanților ar fi putut fi mai mare iar prețul contractului ar fi putut fi mai mic.

În consecință, pentru considerentele arătate, văzând că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010) nu este incident în cauză, Înalta Curte, în temeiul art. 497 din același Cod, urmează să respingă recursul ca nefundat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bistrița, prin Primar, împotriva Sentinței civile nr. 2382 din 15 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM