ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4600/2020

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea înregistrată la data de 05.07.2018, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul Municipiul Bistrița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat: 1. anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 privind contestația formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistrița și înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2018; 2. admiterea contestației privind nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanțare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operațional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 16"; 3. anularea notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanțare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operațional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 16"; 4. obligarea pârâtului la rambursarea sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x și 5.447,67 RON pentru lotul x, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanțare nr. x în valoare totală de 63.818,86 RON, aferentă Contractului de finanțare nr. x/20.07.2017, MySMIS: 117957. În cadrul dosarului nr. x/2018, reclamantul Municipiul Bistrița a solicitat anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 de soluționare a contestației administrative și a notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 16". În cadrul dosarului nr. x/2018 (conexat la dosarul nr. x/2018), reclamantul Municipiul Bistrița a solicitat anularea deciziei nr. 79/13.07.2018 de soluționare a contestației administrative și a notei de neconformitate nr. x/02.10.2017, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 7". Prin încheierea pronunțată în dosarul nr. x/2018 din data de 21.02.2019 a fost admisă excepția conexității și conexat dosarul nr. x/2018 la dosarul nr. x/2018, pentru considerentele expuse în încheierea de ședință de la acea dată. La termenul de judecată din 14.03.2019 în cadrul dosarului cu număr mai mic (la care a fost conexat dosarul nr. x/2018) a fost respinsă excepția necompetenței materiale invocată de pârât, Curtea de Apel reținând prevederile art. 10 indice 1 din Legea nr. 554/2004, în forma în vigoare la data sesizării instanței, text de lege, conform cărora, "Toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel".

Hotărârea primei instanțe. Prin sentința civilă nr. 1507 din data de 18.04.2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunile conexate formulate de reclamantul Municipiul Bistrița, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; a anulat decizia de soluționare a contestației administrative nr. 70/15.06.2018 și, în consecință, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe - Bistrița 16"; a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x, respectiv în valoare de 5.447,67 RON pentru lotul x; a anulat decizia de soluționare a contestației administrative nr. 79/13.07.2018 și, în consecință, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe - Bistrița 7": a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 517,82 RON.

Cererea de recurs. Împotriva sentinței civile nr. 1507 din data de 18.04.2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, deși instanța de fond a expus în mod exhaustiv normele legale incidente în cauză, a realizat o aplicare greșită a lor și nu a motivat în niciun fel modul în care înțelege că prevederile indicate nu au fost încălcate de intimatul-reclamant. Astfel, cu privire la temeinicia abaterilor constatate în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de prestări servicii nr. x/17.02.2016 și nr. y/17.02.2016 în cadrul proiectului "îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 16", recurentul-pârât arată că obiectul contractului de servicii proiectare pentru Lotul x constă în "Elaborarea documentațiilor tehnico-economice pentru 17 obiective de investiții propuse pentru finanțare prin POR 2014-2020, în vederea reabilitării termice a blocurilor de locuințe din municipiul Bistrița". În fișa de date a achiziției la punctul III.2.3.a) intimatul-reclamant a solicitat "Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr de maxim 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea de 240.000 RON, fără TVA, cu mențiunea că "Prin servicii similare se înțelege - servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcții". În fișa de date a achiziției emise în cadrul proiectului "îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 7", la pct. III 2.3.a) intimatul-reclamant a solicitat "Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr de maxim 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea de 70.000 RON, fără TVA, cu mențiunea că "Prin servicii similare se înțelege - servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcții". Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare: (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii". Astfel, aprecierea instanței de fond în sensul că intimatul-reclamant nu a impus cerințe suplimentare, fiind vorba doar de o precizare a acestora și, respectiv faptul că nu s-a restricționat concurența, este eronată, ignorând incidența în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." Totodată, potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din același act normativ: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Așadar, din textele legale invocate, rezultă că instanța de fond emite o aplicare greșită asupra normei de drept, întrucât în fișa de date a achiziției, intimatul-reclamant poate să solicite informații cu privire la activitatea desfășurată în ultimii trei ani, în ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici. De asemenea, instanța de fond emite o interpretare eronată și asupra prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." Într-adevăr, ca și situație de excepție de la reglementările legale precizate mai sus, legiuitorul a prevăzut, la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, următoarele: "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției", însă potrivit Notei justificative nr. x/10.12.2015 pentru stabilirea cerințelor minime de calificare, emisă de către intimatul-reclamant, la capitolul privind Capacitatea tehnică și/sau profesională - Cerința nr. 2 - Experiență similară, s-au menționat următoarele: "Prin solicitarea de servicii similare, autoritatea contractantă urmărește să achiziționeze servicii de calitate la un preț competitiv cu respectarea principiului eficienței în utilizarea fondurilor bugetare precum și să se asigure că va încheia contractul de servicii cu un operator economic care are un potențial tehnic și organizatoric care să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia". Așadar, reținerea instanței de fond în sensul că nota justificativă "cuprinde elemente suficiente pentru serviciile similare" este eronată, în realizate putându-se observa că intimatul-reclamant a motivat la modul general necesitatea solicitării acestui criteriu de calificare în cadrul notei justificative privind cerințele minime de calificare și nu a precizat în mod concret "serviciile de proiectare" ce se doreau a fi achiziționate. În final, recurentul-pârât arată că, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcții" intimatul-reclamant, prin documentația de atribuire, a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți care conduc la restricționarea participării la procedura de achiziție. Față de aceste motive, recurentul-pârât solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecând, respingerea acțiunilor conexate, ca neîntemeiate.

Apărările formulate în cauză. Intimatul-reclamant a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 03 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererilor de recurs la data de 23 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor menționate în cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. Controlul jurisdicțional declanșat de către intimatul-reclamant are ca obiect anularea deciziei nr. 70/15.06.2018 privind contestația formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistrița și înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2018; admiterea contestației și anularea notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru contractul de finanțare nr. x/20.07.2017 MySMIS:117957 încheiat în cadrul Programului Operațional regional 2014-2020 pentru proiectul "îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 16" și obligarea pârâtului la rambursarea sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x și 5.447,67 RON pentru lotul x, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanțare nr. x în valoare totală de 63.818,86 RON, aferentă Contractului de finanțare nr. x/20.07.2017, MySMIS: 117957. Prima instanță a admis cererea dedusă judecății, a anulat decizia de soluționare a contestației administrative nr. 70/15.06.2018 și, în consecință, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe - Bistrița 16"; a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 3.556,38 RON pentru lotul x, respectiv în valoare de 5.447,67 RON pentru lotul x; a anulat decizia de soluționare a contestației administrative nr. 79/13.07.2018 și, în consecință, nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe - Bistrița 7": a obligat pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 517,82 RON. Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă. Astfel, cu privire la critica de recurs prin care se invocă faptul că, instanța de fond ar fi făcut o aplicare greșită a prevederilor legale, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că nu au fost încălcate dispozițiile art. 2, art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Într-adevăr, conform cerinței inserate în fișa de date a achiziției - pct. III.2.3 a) autoritatea contractantă a solicitat: "Pentru Lotul x Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr maxim de 3 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea de 240.000 RON, fără TVA, cu mențiunea că: Prin servicii similare se înțelege - "Servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcții", iar în nota justificativă nr. x/10.12.2015 s-a referit la serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică, având în vedere că specificul proiectului este de reabilitare termică a construcțiilor. Așadar, acestea fiind principalele servicii ce trebuiau prestate, nu este vorba de impunerea unor cerințe suplimentare, ci de precizarea unor cerințe ce reprezintă însuși obiectul contractului, explicațiile fiind impuse pentru a obține cele mai bune rezultate. Prin ultima critică, recurentul-pârât invocă faptul că prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitarea termică pentru construcții" intimatul-reclamant, prin documentația de atribuire, a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți care conduc la restricționarea participării la procedura de achiziție. Or, așa cum în mod corect a reținut prima instanță, intimatul-reclamant a avut în vedere un fapt deosebit de important și anume că, proiectantul care realizează proiectul pentru lucrările de reabilitare este obligat ca pe perioada execuției să răspundă solicitărilor beneficiarului în ceea ce privește adaptarea proiectului la situațiile neprevăzute care apar, iar prin impunerea unei "experiențe similare" nu s-a restricționat concurența, cu atât mai mult cu cât, prin modalitatea de elaborare a documentației de atribuire nu au fost înlăturați agenții economici care au desfășurat activități de proiectare în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole, ci s-a specificat necesitatea existenței unei experiențe similare în ceea ce privește serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcții. Dovadă că nu au fost excluși agenții economici care au desfășurat alte tipuri de activități (implicit servicii de proiectare pentru reabilitare termică) este punctul 2 al precizărilor din nota justificativă, lit. C) Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința nr. 2 Experiența similară: "În cazul în care, în cadrul contractului/contractelor prezentate pentru demonstrarea cerinței privind experiența similară sunt și servicii care nu au legătură cu tipul de servicii similare solicitate, ofertantul va prezenta gama de servicii prestate în baza contractului, cu care își susține experiența similară (se vor prezenta documente relevante din care să rezulte tipul serviciilor prestate de ofertant din cadrul contractului, perioada de prestare și valoarea acestora exprimată în RON fără TVA)". Așa fiind, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-pârât sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs. Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,