ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3326/2021

Ședința publică din data de 3 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bistrita prin Primarul Municipiului Bistrița a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației:

- anularea Deciziei nr. 74/27.06.2018 privind contestația formulată de către unitatea teritorială municipiul Bistrița și înregistrată la MDRAP sub nr. x/08.06.2018 și Decizia nr. 75/03.07.2018 pentru îndreptarea erorii materiale privind Decizia nr. 74/27.06.2018;

- admiterea contestației privind Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul cod SMIS:117975 încheiat în cadrul Programului Operațional regional

2014-2020 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 6"

- anularea Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul cu cod SMIS:117975 încheiat în cadrul Programului Operațional regional 2014-2020 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 6"

- să fie obligat pârâtul la rambursarea sumelor reținute, aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 1.023 RON, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanțare nr. x în valoare totală de 65.075,70 RON, aferentă Contractului de finanțare pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 6", cod SMIS 117975.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1697 din 10 mai 2019, a admis acțiunea formulată de reclamant și a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 74/27.06.2018 și Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Imbunatatirea eficientei energetice a blocurilor de locuinte Bistrita 6", obligând pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 1023 RON.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut că în mod eronat prima instanță a reținut că nu există abatere, în sensul că nu a fost încălcată legislația în materia achizițiilor publice.

Potrivit recurentului, deși prima instanță expune normele legale incidente realizează o aplicare greșită a lor și nu motivează modul în care înțelege că respectivele prevederi nu au fost încălcate de intimatul - reclamant.

Totodată, a susținut că cercetarea judecătorească pornește de la o premisă eronată.

Astfel, aprecierea primei instanțe, în sensul că intimatul nu a impus cerințe suplimentare și faptul că nu s-a restricționat concurența este eronată, ignorând incidența prevederilor art. 178 a (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U,G. nr. 34/2006 și făcând o aplicare greșită a acestora.

Totodată, a susținut aplicarea greșită și a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, reținerea primei instanțe că nota justificativă cuprinde elemente suficiente pentru serviciile similare fiind eronată, întrucât intimatul a motivat la modul general necesitatea acestui criteriu de calificare în nota justificativă privind cerințele minime de calificare și nu a precizat în mod concret serviciile de proiectare ce se doreau a fi achiziționate.

De asemenea, a învederat că în sfera activităților de proiectare arhitectură și inginerie civilă intră și proiecte pentru obiective noi, reprezentând clădiri civile care conțin și evaluarea eficienței protecției termice a clădirilor, optimizarea și conservarea energiei, sau altfel spus, cel care realizează proiectarea de obiective civile noi, cu siguranță poate realiza și proiectarea pentru reabilitarea termică a acestora.

Așadar, prin documentația de atribuire, intimatul a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "de a fi oferit anterior servicii de proiectare pentru reabilitări termice pentru construcții", cerință excesivă și discriminatorie.

În cauză, prima instanță a ignorat și nu a reținut nici argumentul referitor la faptul că atât "lucrările de intervenție" cât și "conținutul-cadru al expertizei tehnice", "conținutul-cadru al auditului energetic", respectiv "conținutul-cadru al documentației de avizare pentru lucrările de intervenție în vederea creșterii performanței energetice", sunt reglementate în prezent de prevederile O.U.G. nr. 18/2009 privind creșterea performanței energetice a blocurilor de locuințe și ale Ordinului nr. 163/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acesteia, precum și ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

Astfel, a susținut că prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică pentru construcții", intimatul-reclamant, prin documentația de atribuire, a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți care conduc la restricționarea participării la procedura de achiziție.

Prin urmare, prima instanță a interpretat și aplicat greșit legislația în materia achizițiilor publice, stabilind o situație de fapt contrară probatoriului administrat.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, respingerea acțiunii.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamat Municipiul Bistrita prin Primarul Municipiului Bistrița a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susținerile recurentului pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 74/27.06.2018 de soluționare a contestației administrative și a Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 6".

Curtea de Apel București a admis acțiunea formulată de reclamant și a anulat actele administrative atacate, obligând pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reținute aferente corecțiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 1023 RON.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Înalta Curte constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esență, sunt centrate pe faptul că prima instanță a interpretat și aplicat greșit legislația în materia achizițiilor publice, stabilind o situație de fapt contrară probatoriului administrat.

Prin Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/17.02.2016 pentru proiectul "Îmbunătățirea eficienței energetice a blocurilor de locuințe Bistrița 6", având în vedere existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice, respectiv încălcarea prevederilor art. 2 și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 74/27.06.2018 a fost soluționată contestația administrativă împotriva Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017, în sensul respingerii ca neîntemeiată.

În esență, prin actele contestate s-a reținut că autoritatea contractantă a impus prin documentația de atribuire condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică pentru construcții".

S-a apreciat astfel că această cerință este excesivă și discriminatorie, putând să restricționeze accesul agenților economici - respectiv, a celor care desfășoară activități de proiectare în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole dar care nu au participat la niciun proiect de reabilitare termică în construcții.

Obiectul contractului de servicii de proiectare pentru Lotul x constă în "Actualizarea documentațiilor tehnico-economice pentru 26 obiective de investiții (blocuri de locuințe) propuse pentru finanțare prin POR 2014 - 2020, în vederea reabilitării termice a blocurilor de locuințe din municipiul Bistrița".

Conform cerinței inserate în fișa de date a achiziției - pct. III.2.3 a) autoritatea contractantă a solicitat:

"Pentru Lotul x Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr maxim de 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea de 70.000 RON, fără TVA cu mențiunea:Prin servicii similare se înțelege - "Servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcții".

Contrar susținerilor recurentului, instanța de control judiciar constată că în cauză nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, precum și cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, indicate drept temei al actelor administrative atacate.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Totodată, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați"

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție, fiind obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prevede: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

În cauză, nu se poate reține că s-au impus cerințe suplimentare și s-a restricționat concurența.

Astfel, specificul proiectului este de reabilitare termică a construcțiilor, prin urmare în mod corect s-a solicitat specializare în acest domeniu.

Nota justificativă nr. x/10.12.2015 s-a referit la serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică, acestea fiind principalele servicii ce trebuiau prestate, explicitându-se necesitatea unei experiențe similare pentru a obține cele mai bune rezultate.

Așadar, este vorba de precizarea unor cerințe ce reprezintă însuși obiectul contractului, cum corect a sesizat și prima instanță.

Totodată, nu se poate reține că a fost restricționată concurența având în vedere că prin modalitatea de elaborare a documentației de atribuire nu au fost înlăturați agenții economici care au desfășurat activități de proiectare în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole, ci s-a specificat necesitatea existenței unei experiențe similare în ceea ce privește serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcții. Or, agenții economici care au desfășurat activități de proiectare în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole au desfășurat implicit și servicii de proiectare de construcții incluzând izolare termică.

Astfel, prin documentația de atribuire nu s-ai impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv "de a fi oferit anterior servicii de proiectare pentru reabilitări termice pentru construcții", în condițiile în care cerințele instituite sunt relevante în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, nefiind astfel disproporționate.

De altfel, se observă că intimatul-reclamant nu a solicitat dovedirea unor servicii diferite față de cele ce urmau a fi prestate în cadrul viitorului contract de achiziție publică, și niciun agent economic nu a fost exclus din procedură pentru că ar fi desfășurat activități de proiectare în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole, fără a fi participat la niciun proiect de reabilitare termică în construcții.

Totodată, este relevantă susținerea intimatului-reclamant, în sensul că prevederile legale consacră reguli specifice în ce privește reabilitarea termică a construcțiilor, constatându-se că acest tip de lucrări, ca specific și mod de execuție, sunt foarte diferite de lucrările de izolare termică la niște construcții noi.

Astfel, toate lucrările ce formează obiectul contractelor de servicii de proiectare vizează blocuri de locuințe vechi, construite anterior anului 1990 - aceasta fiind, de altfel, o condiție impusă pentru eligibilitatea proiectului pentru finanțare.

În fine, în privința criticilor recurentului referitoare la ignorarea aspectului privind reglementarea unor lucrări în prezent de prevederile O.U.G. nr. 18/2009 privind creșterea performanței energetice a blocurilor de locuințe și ale Ordinului nr. 163/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acesteia, precum și ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, se reține, în acord cu prima instanță, că sunt relevante justificările reclamantului din contestația formulată, legate de specificul, volumul și complexitatea lucrărilor, precum și faptul că proiectarea pentru astfel de investiții este reglementată suplimentar față de legile uzuale, prin acte normative specifice, apreciind că este important ca proiectantul să aibă experiență similară în domeniul reabilitărilor termice, această opinia având la bază și experiența anterioară a Municipiului Bistrița în domeniul lucrărilor de reabilitare termică, în perioada 2009-2016 fiind finalizate 56 de blocuri de locuințe.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței nr. 1697 din 10 mai 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 3 iunie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.