ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2776/2017
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2776/2017 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanțele cauzei
1.1. Cererea de chemare în judecată
Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/1/2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bistrița a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 239 din 25 octombrie 2013 privind contestația formulată de sub nr. 78416 din 01 octombrie 2013; admiterea contestației privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a Corecțiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 pentru contractul de finanțare nr. 665 din 19 martie 2010, cod SMIS 6248 " Consolidarea și modernizarea corpului A (clădirea veche) Colegiul Național Andrei Mureșanu, Municipiul Bistrița", proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3, îmbunătățirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenție 3.4 Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale preuniversitare și a infrastructurii pentru formare profesională continuă, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 pentru contractul de finanțare nr. 665 din 19 martie 2010, cod SMIS 6248 " Consolidarea și modernizarea corpului A (clădirea veche) Colegiul Național Andrei Mureșanu, Municipiul Bistrița" proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3, îmbunătățirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenție 3.4 Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale preuniversitare și a infrastructurii pentru formare profesională), obligarea pârâtului la reluarea procedurii de finanțare, respectiv restituirea sumelor aferente corecțiilor aplicate, întrucât acestea au fost achitate.
1.2. Soluția instanței de fond
Prin Sentința nr. 2695, pronunțată în data de 13 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bistrița prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.
1.3. Cererea de recurs
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistrița, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței, iar pe fond, admiterea acțiunii principale, pentru motive încadrate în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și a solicitat.
În motivarea cererii, recurentul a arătat că în mod greșit a procedat instanța de fond reținând că pentru a fi incidente prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 este necesar să fie în mod exclusiv întrunite doar prevederile Legii nr. 8/1996 care reglementează drepturile de autor.
Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, legiuitorul având, astfel, în vedere o gamă mai largă de situații.
Documentele obiect al contractului în discuție sunt documente cu caracter tehnic și tehnico-economic și nu se regăsesc în definiția de la art. 7 din Legea nr. 8/1996.
A argumentat că actualizarea documentației de proiectare nu putea fi făcută decât de proiectantul inițial, pentru următoarele motive:
Conform prevederilor legale, în domeniu, obligațiile proiectantului nu încetează odată cu realizarea și predarea documentației de proiectare, ci la data recepției finale a execuției lucrărilor executate în baza acestei documentații. Concret, conform prevederilor art. 22 lit. e), f) și g) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, proiectanții de construcții răspund de îndeplinirea următoarelor obligații principale referitoare la calitatea construcțiilor:
e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuție determinate pentru lucrările aferente cerințelor și participarea pe șantier la verificările de calitate legate de acestea;
f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuție, din vina proiectantului, la construcțiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerințelor, precum și urmărirea aplicării pe șantier a soluțiilor adoptate, după însușirea acestora de către specialiști verificatori de proiecte atestați, la cererea investitorului;
g) participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și la recepția lucrărilor executate.
Drept urmare proiectantul are obligații pe toată durata de execuție a lucrărilor și pe toată durata de garanție a lucrărilor efectuate. Or în situația de față proiectantul inițial este SC A. SRL care nu are niciun raport contractual cu Primăria municipiului Bistrița și drept urmare nu are nici obligații asumate față de Primăria municipiului Bistrița.
Hotărârea de a se merge pe varianta utilizării și actualizării documentației de proiectare realizată de SC A. SRL, în opinia reclamantei, presupunea, din punct de vedere tehnic, o continuare a colaborării cu SC A. SRL, proiectantul inițial.
Realizarea documentației de proiectare de către un proiectant și actualizarea acesteia de către un alt proiectant care presupune și un alt expert tehnic și respectiv un alt verificator de proiect nu face altceva decât să complice, să îngreuneze și chiar să facă imposibilă desfășurarea, în bune condiții, a activităților pe care proiectantul este obligat să le presteze pe perioada execuției lucrărilor până la recepția finală a acestora. Aceasta pe considerentul că, pe de o parte, nu există o certitudine cu privire la părțile din proiect de care răspunde fiecare proiectant în parte, iar pe de altă parte oricând unul dintre proiectanți poate da vina pe celălalt proiectant încercând astfel o diminuare a răspunderilor/obligațiilor pe care le are.
În situația realizării actualizării documentației de proiectare de către un alt proiectant decât cel inițial, nu se poate cunoaște care dintre proiectanți ar trebui să asigure, pe durata execuției, activitatea de asistență tehnică.
Conform prevederilor art. 17 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții recepția construcțiilor se face de către investitor - proprietar, în prezența proiectantului și a executantului și/sau reprezentanților de specialitate, legal desemnați de aceștia.
Conform prevederilor art. 23 - 25 din Legea nr. 307/2006 proiectanții de construcții și amenajări, de echipamente, utilaje și instalații sunt obligați să asigure asistența tehnică necesară realizării măsurilor de apărare împotriva incendiilor, cuprinse în documentații, până la punerea în funcțiune, în situația realizării actualizării documentației de proiectare de către un alt proiectant decât cel inițial, nu se cunoștea căruia dintre proiectanți iar fi revenit aceste obligații.
Orice modificare a documentației de proiectare, potrivit cerințelor Inspectoratului de Stat în Construcții trebuie să poarte viza proiectantului inițial.
În plus, realizarea actualizării documentației de proiectare de către un alt proiectant ar fi presupus un termen de realizare mult mai mare și implicit costuri mult mai mari.
Recurenta a mai argumentat că nu au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, respectiv prevederile.art. 48 alin. (2), lit. a)(i) din Directiva 18/2004.
La data postării procedurii de atribuire pe SEAP sistemul electronic în care se configura anunțul de participare nr. 100309 din 17 mai 2010 avea câmpurile aferente Secțiunii III.2.3. ale acestui document limitate ca și număr de caractere care puteau fi introduse. Așa se explică diferența pe care o invocă echipa de control.
Lucrarea aferentă reabilitării clădirii Colegiului Național Andrei Mureșanu este o lucrare complexă iar serviciile de dirigenție aferente trebuiau să fie pe măsura acestei lucrări.
Ori cerința de calificare (Lista principalelor servicii trebuie să includă cel puțin 2 contracte de servicii de dirigenție de șantier pentru dovedirea experienței similare) pe care echipa de control o consideră ca fiind restrictivă, este o cerință prea facilă comparativ cu complexitatea lucrării care trebuie urmărită.
Faptul că nu s-a justificat solicitarea acestei cerințe, în nota justificativă, nu înseamnă că s-a restricționat participarea operatorilor la procedura de atribuire.
Lucrările care urmau a se executa și implicit serviciile de dirigenție aferente aveau ca obiect renovarea unei clădiri monument istoric, drept urmare personalul tehnic care urma să presteze activitățile de dirigenție trebuia să fie atestat de către Ministerul Culturii.
1.4. Apărările intimatului
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrație Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat anularea ca nemotivat a recursului promovat de către UAT Bistrița, iar în situația în care se va trece peste solicitarea de anulare să se respingă recursul ca nefondat și să se mențină sentința ca legală și temeinică.
A argumentat că recurentul a ales aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui participare, prevalându-se de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, deși condițiile care ar fi dat dreptul autorității contractante de a aplica această procedură nu sunt îndeplinite.
Obiectul contractului putea fi îndeplinit și de către alți operatori economici, recurentul nefiind îndreptățit să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În mod corect s-a reținut restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire, întrucât nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea acestora și nici utilizarea eficientă a fondurilor publice, fiind astfel încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b), și d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precum și dispozițiile art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004.
Din Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru atribuirea contractului de prestări servicii, nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de servicii de proiectare, a fost limitată la impunerea unui număr minim de 2 contracte, restricționându-se astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta un singur contract având valoarea solicitată.
PENTru a respecta principiul transparenței, autoritatea contractantă trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.
Recurentul nu a precizat în anunțul de participare publicat în SEAP toate cerințele de calificare menționate anterior, anunț care în mod obligatoriu trebuie să cuprindă criteriile care stau la baza evaluării ofertelor primite, așa cum rezultă din prevederile art. 44 din Directiva 2004/18/EC.
Neconcordanța substanțială între anunțul de participare publicat în SEAP și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor din documentația de atribuire, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, publicarea cerințelor minime de calificare nefiind suficientă pentru a se considera îndeplinită doar dacă s-a realizat numai în fișa de date a achiziției.
Procedura de soluționare a recursului
2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru
Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 7 iunie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.
Prin încheierea din 7 martie 2017, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de reclamantul Municipiul Bistrița prin Primar ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.
2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar
Înalta Curte, examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor recurentului, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.
În speță, recurentul-reclamant Municipiul Bistrița a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 prin care au fost aplicate acestuia următoarele corecții: în privința contractului de proiectare nr. HL din 24 martie 2009 în conformitate cu dispozițiile pct. 2.1 - Nerespectarea cerințelor privind neasigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecție de 25%; pentru Contractul de dirigenție de șantier nr. 40L din 30 iunie 2010, în conformitate cu dispozițiile punctelor 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale - și 2.4 - încălcarea tratamentului egal - din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu dispozițiile H.G. nr. 875/2011, a fost aplicată o corecție financiară de 5%.
În motivarea actului, s-a reținut, în esență, că reclamantul, în calitate de autoritatea contractantă, a aplicat incorect prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 valabil la data lansării procedurii de a contractului de proiectare, încheiat de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Bistrița cu Centrul de Cercetare-proiectare în domeniul reabilitării patrimoniului construit - A. SRL, precum și faptul că a încălcat principiul transparenței și al tratamentului egal prin nepublicarea tuturor criteriilor de calificare în anunțul de participare.
S-a mai reținut și faptul că autoritatea contractantă a utilizat criterii restrictive, în vederea atribuirii contractului de dirigenție de șantier, în sensul că, în fișa de date a achiziției, a solicitat depunerea unei "declarații privind lista principalelor servicii din care sa rezulte încheierea a cel puțin 2 (două) contracte de servicii de dirigenție de șantier pentru dovedirea experienței similare (...); se vor prezenta în mod obligatoriu contractele de execuție și procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor. Recomandări din partea beneficiarilor pentru contractele aduse ca experiența similară", precum și dovezi privind asigurarea anumitor echipamente.
În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterile menționate în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză sunt corect reținute, pentru motivele următoare:
Cu titlu de principiu, O.U.G. nr. 34/2006 instituie procedura licitației deschise sau a licitației restrânse, celelalte proceduri prevăzute la art. 20, între care și cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, constituind excepția și aceasta întrucât acestea nu presupun competitivitatea.
Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.
Deși recurentul-reclamant susține că prevederile articolului anterior citat sunt incidente în speță și justifică astfel procedura aleasă, Înalta Curte constată că argumentele acesteia sunt lipsite de temeinicie, nefiind apte a înlătura legalitatea actului administrativ supus discuției în prezenta cauză.
Așa cum a arătat și intimatul-pârât și a reținut și prima instanță în cuprinsul sentinței atacate, dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt aplicabile numai în acele situații expres și limitativ prevăzute de actul normativ.
Faptul că operatorul economic cu care a fost încheiat contractul a realizat documentația de proiectare în baza unui contract anterior nu este suficient pentru a atribui acestuia contractul având ca obiect actualizarea documentației de proiectare, în condițiile în care autoritatea contractantă nu face în mod convingător dovada existenței unor motive de ordin tehnic care ar face imposibilă prestarea acestor servicii de către alt operator sau a existenței unor drepturi de exclusivitate ce pot fi încălcate prin angajarea unei proceduri competitive.
Argumentele recurentului-reclamant, privind obligațiile pe care le-ar fi avut SC A. SRL sau oportunitatea încheierii contractului cu acest operator nu pot justifica recursul autorității contractante la procedura de atribuire a contractului pentru realizarea acestor servicii fără asigurarea unui grad de publicitate și competiție, în lipsa cazurilor expres și limitativ prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin urmare, în mod întemeiat a reținut instanța fondului existența unei abateri de la legalitate, în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în atribuirea unui contract de achiziție publică pe calea unei proceduri necompetitive fără a exista condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru o atare procedură.
În continuare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că autoritatea contractantă a introdus, printre cerințele minime de calificare, o cerință restrictivă constând în experiența similară, prin prezentarea unui anumit număr de contracte de dirigenție de șantier, încălcând în acest mod dispozițiile art. 178 alin. (2), 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permiteau autorității contractante să solicite operatorilor economici informații cu privire la capacitatea tehnică și profesională sub forma unei liste de lucrări executate și nu a unui număr minim de contracte executate, cerință care, în mod evident, are, din această perspectivă, un vădit caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge, fără o justificare obiectivă, participarea operatorilor economici care nu îndeplinesc aceste condiții.
Argumentele recurentului privind faptul că, la data postării procedurii de atribuire pe SEAP, sistemul electronic în care se configura anunțul de participare nr. 100309 din 17 mai 2010 avea câmpurile aferente Secțiunii III.2.3. ale acestui document limitate ca și număr de caractere care puteau fi introduse, nu pot fi de natură a acoperi neregula reținută de autoritate pârâtă, în condițiile în care, așa cum a reținut și instanța de fond, nu a fost dovedită în niciun fel imposibilitatea obiectivă și absolută a includerii în formă electronică în cadrul anunțului de participare a acestor criterii minime de atribuire inserate în FDA, recurentul având, de exemplu, posibilitatea să solicite autorității care reglementează sistemul electronic de achiziții remedierea unor astfel de probleme pretins a fi fost întâmpinare.
În consecință, reținându-se că motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bistrița prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 2695 din 13 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 octombrie 2017.
Procesat de GGC - CT