ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1013/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată la data de 17.06.2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bistrița, prin primar, în contradictoriu cu paratul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat următoarele: 1. Anularea Deciziei nr. 6/06.01.2014 privind contestația formulată de către unitatea administrativ teritorială municipiul Bistrița și înregistrată la MDRAP sub nr. x/2013;

Admiterea contestației privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2013 pentru următoarele contracte de finanțare: - Contract nr. x/06.05.2011, cod SMIS 7327 cu titlul Restaurarea și consolidarea clădirii monument istoric de categoria A - str. x, nr. 8 - Centru de artă tradițională" Casa cu RON" - Contract nr. x/30.11.2010, cod SMIS 9862, cu titlul Centru de noapte și cazare pentru persoane fără adăpost - Contract nr. x/25.04.2013, cod SMIS 7325, cu titlul Reabilitarea și modernizarea Centrului Comunitar pentru Tineret CETIN - str. x nr. 18 proiecte finanțate prin POR 2007-2013

Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2013 pentru cele 3 contracte anterior menționate. 2. Soluția primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 329 din 10 februarie 2015 a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată reclamantul Municipiul Bistrița prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. 3. Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 329 din 10 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistrița prin primar solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. Recurentul-reclamant critică sentința atacată din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat. Criticile dezvoltate prin cererea de recurs vizează, în esență, următoarele aspecte: 3.1. În ce privește termenul cuprins între data transmiterii invitației de participare și data limită de depunere a ofertelor, recurentul-reclamant susține că instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Concret invitația de participare nr. x a fost publicată în data de 30.01.2009. Transmiterea spre publicare s-a făcut cu certitudine la o dată anterioară datei de publicare, iar termenul de depunere a ofertelor este stabilit pentru data de 09.02.2009. Conform prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare invitația de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Calculând, în baza prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, perioada de timp până la data stabilită pentru depunerea ofertelor rezultă că această perioadă este de 10 zile (s-au luat în calcul următoarele zile: 30; 31; 01; 02; 03; 04; 05; 06; 07; 08 - total 10 zile). Drept urmare consideră că sunt respectate prevederilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv s-a îndeplinit obligația de a transmite spre publicare in termenul prevăzut de lege. 3.2. Referitor la cel de al doilea aspect indicat în acțiunea introductivă, recurentul-reclamant apreciază că instanța de fond a procedat în mod greșit, întrucât a înlăturat, fără a aduce o motivare de drept material, instrucțiunile ANRMAP, care sunt ulterioare procedurii. Astfel Curtea se limitează la a retine incidența doar a textelor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006. Ceea ce trebuie observat este că normele cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 sunt norme de procedură or, reclamantul, în acțiunea introductivă a arătat că există norme de drept material care au impus stabilirea unor asemenea cerințe iar instrucțiunile ANRMAP sunt ulterioare procedurii, aspecte pe care instanța de fond le-a înlăturat fără a aduce o motivare de drept material. Cele trei obiective pentru care s-au încheiat contractele de proiectare se află în zone de protecție a monumentelor istorice,,,Casa cu RON,, fiind încadrată în categoria monumentelor istorice de categoria A. Conform prevederilor art. 24 din Legea 422/18.07.2001, privind monumentele istorice: (1) Intervențiile care se efectuează asupra imobilelor care nu sunt monumente istorice, dar care se află în zone de protecție a monumentelor istorice sau în zone construite protejate se autorizează pe baza avizului Ministerului Culturii și Cultelor sau, după caz, al serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Cultelor și a celorlalte avize, potrivit dispozițiilor legale în vigoare. (2) Toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialiști și experți atestați și sub inspecția și controlul propriu ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, în condițiile legii,,. Conform prevederilor art. 11 din norma metodologică privind atestarea specialiștilor, experților și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice atestarea în calitatea de specialist în domeniile prevăzute la art. 9 lit. a-e) din normă, a persoanelor fizice se face pe baza îndeplinirii, printre alte condiții, a condiției de vechime în specialitate respectiv 5 ani de activitate efectivă în domeniul protejării monumentelor istorice. Pentru șef de proiect de specialitate în domeniul restaurare arhitectură sau urbanism istoric este necesară obținerea dreptului de semnătură din partea Ordinului Arhitecților din România sau dovada înscrierii în Registrul urbaniștilor din România. Cerințele pentru personalul de specialitate s-au solicitat pe considerentul că documentațiile de proiectare care urmau a fi realizate aveau ca obiect consolidarea, reabilitarea și restaurarea unor obiective aflate în zone de protecție a monumentelor istorice și/sau încadrate în cartegoria monumentelor istorice. Într-adevăr, conform prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, valabile la data inițierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit. 3.3. Recurentul-reclamant consideră că și în privința celui de al treilea aspect invocat în acțiunea introductivă instanța a procedat în mod greșit întrucât, atunci când se stabilește o pretinsă conduită neregulamentară, o faptă de natură a constitui o neregulă, acea faptă trebuie în concret descrisă și nu se poate limita la o descriere generică. In drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 483 și urm. C. proc. civ.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 06 noiembrie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare. Prin încheierea din 12 februarie 2018, față de obiectul pricinii, contestație act administrativ fiscal, s-a considerat de toți membrii completului de filtru că, neexistând o jurisprudență constantă la nivelul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, recursul nu poate fi soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în ședință publică.

Soluția instanței de recurs Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Starea de fapt dedusă judecății, necontestată, vizează următoarele: Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.10.2013, s-a aplicat reclamantului o corectie financiară de 5% din valoarea contractului de prestare servicii elaborare documentație tehnico-economică nr. 06/19.02.2009, aferent proiectului cod SMIS 7327, cu titlul,,Restaurarea și consolidarea clădirii monument istoric de categoria A - str. x, nr. 8 - Centru de artă tradițională "Casa cu RON", încheiat între UAT Municipiul Bistrita și Biroul Asociat De Arhitectură -A., valoarea creanței bugetare stabilită conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la OUO nr. 66/2011 fiind in cuantum de 2.796,06 RON. Astfel, din verificarea modului de atribuire a contractului de servicii nr. x, s-a apreciat că au fost încălcate normativele legale în materia achizițiior publice, fiind identificate de către pârâta intimată mai multe abateri. 6.1. O primă neregulă sesizată a constat în faptul că invitația de participare a fost publicată la data de 30.01.2009, dată a publicării în raport de care rezultă o reducere a termenului de depunere a ofertelor la 9 zile în loc de 10 zile, cum prevăd dispozițiile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dat fiind că termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit de către reclamant ca fiind data de 09.02.2012. Cu privire la această abatere, într-o motivare judicioasă, instanța de fond a reținut că fapta, astfel cum a fost descrisă in cuprinsul notei de aplicare a corectiei, corespunde abaterii reglementate la pct. 2.1 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011- nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, respectiv atribuirea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței. Corect apreciază prima instanță că nu pot fi primite susținerile reclamantului în sensul că termenul prevăzut de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie calculat în funcție de data transmiterii către SEAP a invitației de participare (care, în speță nici nu fost indicat de catre reclamant,acesta limitandu-se la a arata ca,,transmiterea spre publicare s-a facut cu certitudine la o data anterioara celei de publicare), iar nu de la data publicării acestei invitații în SEAP, întrucât ratiunea instituirii intervalului minim de 10 zile este aceea de a garanta, in favoarea oricarui potential ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat, astfel incat acesta sa poata fi in masura sa isi manifeste interesul pentru obtinerea contractului de achizitii publice. Prin urmare, criticile recurentului, vizând modul de interpretare a dispozițiilor art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, apar ca neîntemeiate. Cu toate acestea, instanța de fond a reținut că această abatere nu este justificată, întrucât nerespectarea termenului de publicare a invitației de participare prevăzut de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu echivalează cu încălcarea obligației de transparență, conceptul de "grad de publicitate adecvat", trebuind interpretat în funcție de circumstanțele specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziție, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea și structura pieței, practicile comerciale etc.), precum și zona geografică în care este organizată procedura de achiziție. 6.2. Criteriul privitor la impunerea unei experiențe minime profesionale pentru personalul de specialitate: Cu privire la acest criteriu, s-a constatat că cerințele minime de calificare privind asigurarea personalului de specialitate sunt enunțate pentru fiecare lot în parte în cadrul caietelor de sarcini și nu în fișa de date a achiziției. Astfel, la pct. 4 din caietul de sarcini, Autoritatea Contractantă a solicitat următoarele: arhitect șef de proiect -minim 10 ani de experiență în domeniu, arhitect/inginer proiectatnt construcții civile-minim 5 ani de experiență în domeniu, inginer proiecttnt instalații electrice, sanitare, termice și de informatică- minim 5 ani de experiență în domeniu, economist/inginer-specialist analiză cost-beneficiu- minim 3 ani de experiență în domeniu, inginer economist-specialist în managementul proiectelor- minim 2 ani de experiență în domeniu. Recurentul nu face apărări în ceea ce privește textele de lege reținute de către instanță - art. 176,179, 188 din O.U.G. nr. 34/2006 dar arată că a acordat prioritate unor norme de drept material, cuprinse în art. 42 din Legea nr. 442/2001 respectiv art. 11 din Normele metodologice privind atestarea specialiștilor. Din coroborarea dispozițiilor art. 176, 179 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că Autoritatea Contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și de asemenea că Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la situația economică și financiară capacitatea tehnică și/sau profesională". De asemenea, potrivit art. 178 alin. (2) din același act normativ, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Conform dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii,/n; scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:. c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;" Potrivit 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit". Pe de altă parte, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". În cauză, corect s-a arătat de către intimat că Nota justificativă nr. x/27.01.2009 privind alegerea criteriilor minime de calificare nu cuprinde nicio motivare cu privire la necesitatea impunerii cerințelor minime privind privind asigurarea personalului de specialitate, respectiv solicitarea unor condiții minime de experiență profesională pentru persoanele responsabile de îndeplinirea contractului astfel că, introducerea unor cerințe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură, respectiv limitează participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care nu dețin personal specializat cu o experiență profesională de minim 2 ani, 3 ani și respectiv 5 ani, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Chiar dacă cerințele vizând experiența profesională ar fi fost justificate din perspectiva faptului că unele dintre imobilele vizate de contractele de proiectare sunt monumente istorice, autoritatea contractantă ar fi trebuit să motiveze, în nota menționată de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu trimitere la texte legale, cerințele astfel impuse. 6.3. Referitor la factorii de evaluare: La cap. VII. "Criterii de atribuire" din fișa de date a achiziției, Autoritatea Contractantă a stabilit următorii factori de evaluare: A. Propunerea tehnică - 100%, compus din: 1. Experiență în elaborarea de proiecte de investiții finanțate din fonduri nerambursabile (max. 30 puncte. 30 de puncte pentru cel mai mare număr de contracte elaborate. Restul ofertelor vor primi punctajul calculat astfel: Px=Nx/Nmax*30) 2. Durata activitatilor propusă pentru fazele 1 și 2 (max. 20 puncte: 20 puncte pentru reducerea duratei cu 14 zile, 10 puncte pentru reducerea duratei cu 7 zile, 0 puncte pentru încadrarea în termenul fixat) 3. Metodologia de elaborare a documentațiilor solicitate (max. 30 puncte) 4. Elemente de inovație tehnică/tehnologică (max. 20 puncte) B. Propunerea financiară - 100% (...) În ceea ce privește primul criteriu de atribuire, abaterea retinuta in sarcina reclamantului nu a facut obiectul vreunei critici din partea acestuia in cererea dedusa judecatii iar în recurs partea s-a mărginit la a susține că aceasta nu este detaliată. Prin actul de control contestat s-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepție, în cazul în care obiectul contractului include prestații intelectuale, cum ar fi consultanță, proiectare și altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la experiența și/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experților care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului". În speță, experiența profesională face parte din criteriile de calificare și selecție iar Autoritatea Contractantă a adăugat în mod suplimentar o cerință care privește personalul de specialitate al ofertanților, cu titlu de factor de atribuire, considerând în mod eronat că această situație se încadrează în excepția prevăzută de articolul de lege susmenționat. Cat priveste subfactorii de la pct. 3 și 4, similar susținerilor de la fond, recurentul s-a limitat la a arăta că au fost mentionati expres factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor. Corect s-a reținut, așadar, că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care sa permită stabilirea în mod obiectiva punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, nivelul detalierii subfactorilor de evaluare nepermițând verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Bistrița prin Primar împotriva sentinței nr. 329 din 10 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.