ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3597/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 noiembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reșița a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Deciziei nr. 130/04.06.2015 privind soluționarea contestației formulate de către reclamantă, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/04.05.2015;

- anularea Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată la nivelul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/02.04.2015 și la reclamantă sub nr. x din 04.03.2015;

- anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPCI 23287/24.03.2015, aferentă proiectului cod SMIS 54098, cu titlul "Acoperiș tip șarpantă cu mansardă la sala de sport de la Colegiul Economic al Banatului Montan din Municipiul Reșița", cu consecința desființării corecției financiare aplicate și aprobării la plată a întregii sume aferente Cererii de plată nr. 1.

Prin Sentința civilă nr. 781 din 09 martie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reșița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva Sentinței civile nr. 781 din 09 martie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reșița, susținând că sentința atacată a fost dată cu greșita aplicare a legii, pentru următoarele motive:

I. Greșita înlăturare a prevederilor art. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind antrenarea răspunderii condiționat de existența prejudiciului;

În raport de considerentele Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, pronunțată de Curtea Constituțională și de caracterul obligatoriu al acestei decizii, potrivit art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și de prevederile art. 2 lit. a) din O.G nr. 79/2003, modificat prin art. 1 pct. 2 din O.G nr. 20/2008, în redactarea în vigoare la data comiterii abaterii, rezultă că esența antrenării răspunderii era în acest caz dovedirea existenței unui prejudiciu.

Regulamentele Consiliului Uniunii Europene nu pot anihila efectul reglementărilor constituționale. De altfel, acesta este motivul pentru care a fost adoptată O.U.G. nr. 66/2011, prin care noțiunea de neregulă fost redefinită.

II. Cu privire la existența sau inexistența neregulilor și caracterul lor formal;

Dacă în cazul O.G nr. 79/2003, prejudiciul trebuia să fie efectiv, în cazul O.U.G nr. 66/2011, prejudiciul poate fi și numai potențial, în sensul că neregula trebuie să fie cel puțin dintre acelea care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale aferente acestora dar aceasta nu înseamnă că orice abatere formală este de natură să prejudicieze bugetele amintite.

Acest pericol potențial nu poate fi prezumat ci trebuie dovedit, pericolul potențial trebuind să se concretizeze în posibilitatea ca bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea să fie prejudiciate, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate, or în cauză, o asemenea posibilitate era exclusă, neexistând alți potențiali doritori de preluare a lucrărilor ofertate.

O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează obligativitatea aplicării de reduceri procentuale ori de câte ori se constată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

În susținerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil ai sumelor solicitate la rambursare, vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3. din Anexa la ghid statuează că "în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica".

Potrivit H.G. nr. 519/2014, avut în vedere prin Nota de neconformitate nr. x/24.03.2015, abaterea este evidențiată astfel:

"în anunțul de participare și/sau în documentația de atribuire nu sunt menționate criteriile de selecție și/sau criteriile de atribuire, după caz."

Cerința era alternativă și anume, ca acest criteriu să fie menționat fie în anunțul de participare și/sau în documentația de atribuire.

În fișa de date a achiziției au fost stabilite toate cerințele de calificare avute în vedere la evaluarea ofertelor, iar în invitația de participare s-a menționat că documentația de atribuire poate fi obținută de la sediul Colegiului Economic al Banatului Montan din Reșița printr-o solicitare înregistrată, astfel că fiecare ofertant interesat avea posibilitatea depunerii unei astfel de cereri, ocazie cu care lua la cunoștință și despre cerințele pe care trebuia să le îndeplinească pentru a fi declarat calificat.

Faptul că în documentația de atribuire a fost înserată o cerință privind dovedirea executării unor contacte similare în valoare totală de minim 5.000.000 RON, a fost considerată în mod greșit o cerință restrictivă.

Împrejurară că în locul listei prevăzute de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 76/2010, s-a solicitat depunerea unor contracte este o măsură de precauție, de natură a preveni prejudicierea fondurilor europene prin atribuirea de lucrări unor societăți fără experiență și fără capacitatea tehnică necesară efectuării lucrării, abaterea fiind de natură formală, fără impact asupra cheltuirii fondurilor alocate.

Valoarea contractelor nu a fost disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, în sensul prevăzut de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică (în vigoare la data derulării procedurii) nu poate deroga de la prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În raport de natura neregulilor și lipsa unor consecințe asupra utilizării fondurilor europene, având în vedere situația economică a autorităților contractante, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014, anexa I pct. 8 și 9, precum și ale art. 2.3 din Decizia Comisiei europene nr. C(2011)7321/19.10.2011, și având în vedere respectarea principiului proporționalității, urmează a fi analizată posibilitatea reducerii corecției financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește susținerile recurentei-reclamante vizând aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, precum și inexistența neregulii prin prisma inexistenței prejudiciului, intimatul-pârât a formulat, în esență, următoarele apărări:

Incidența Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparativ cu Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14.

Regulamentele nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 fac parte din același dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii Europene și protejarea intereselor financiare ale acesteia, iar noțiunea de "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, impun o interpretare uniformă.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că cele două noțiuni trebuie interpretate în sensul că "nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate."

Nerespectarea de către recurenta-reclamantă a legislației achizițiilor publice, deși a fost săvârșită sub imperiul vechii legi, și-a produs efecte și pe viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau și trebuiau în mod obligatoriu remediate.

În speță, nu se mai poate pune în discuție o eventuală aplicabilitate a Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, ci a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din data 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Referitor la susținerile recurentei-reclamante vizând inexistența neregulii prin prisma inexistenței abaterilor, intimatul-pârât a solicitat înlăturarea acestora, ca nefondate, reiterând, în principal, apărările formulate pe parcursul judecării cauzei în primă instanță.

În ceea ce privește solicitarea recurentei de reducere a corecției financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat, intimatul-pârât a învederat că reprezintă o solicitare nouă, formulată direct în recurs, care prin raportare la dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., nu poate fi analizată direct în calea de atac.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Prin Nota de neconformitate nr. x/24.03.2015, emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, analizându-se proiectul cu titlul "Acoperiș tip șarpantă cu mansardă la sala de sport de la Colegiul Economic al Banatului Montan din municipiul Reșița", obiect al finanțării nerambursabile prin Contractul de finanțare nr. x/22.12.2014, cod SMIS nr. 54098, au fost constatate mai multe neconformități de la legislația incidentă în materia achizițiilor publice și în conformitate cu dispozițiile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile pct. 1, 8 și 9 lit. B), Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.10.2008, încheiat între reclamantă și societatea A. S.R.L., valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 149.483,26 RON.

Prin Decizia nr. 130/04.06.2015 emisă de autoritatea publică pârâtă, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamantă împotriva Informării nr. 23714/02.04.2015 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x și a Notei de neconformitate mai sus-menționate.

Examinând sentința civilă atacată prin raportare la criticile recurentei-reclamante, care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Critica recurentei vizând greșita înlăturare de către instanța de fond a prevederilor art. 2 din O.G. nr. 79/2003, privind antrenarea răspunderii condiționat de existența prejudiciului, este neîntemeiată.

Instanța de control judiciar constată că opinia exprimată de judecătorul fondului este în acord cu jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a reținut că este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza aplicării corecției financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar și în acord cu considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C.261/14.

Înalta Curte apreciază că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor financiare/reducerilor procentuale aplicabile în cazul constatării neregulilor, instanța de control constituțional a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Considerentele Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, aplicabile în cauză cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor drept nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă din considerentele expuse, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, se observă că acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor.

Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului, cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice.

În ceea ce privește privește măsura dispusă, după cum a reținut și Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Referitor la problema de drept în discuție a fost sesizată și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită, nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției/reducerii procentuale, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează și argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției financiare/reducerii procentuale, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârșirii neregulilor, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor financiare/reducerilor procentuale în conformitate cu prevederile regulamentare menționate și cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Concluzionând, critica recurentei privind aplicarea greșită a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de cele ale O.G. nr. 79/2003, din perspectiva respectării principiului neretroactivității legii civile și a obligativității dezlegărilor date de Curtea Constituțională asupra caracterului neconstituțional al prevederilor legale cu a căror examinare a fost sesizată, este neîntemeiată.

Susținerile recurentei-reclamante privind existența sau inexistența neregulilor și caracterul lor formal, sunt, de asemenea, nefondate.

În accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Totodată, dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că noțiunea de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Pornind de la definiția dată neregulii de aceste prevederi regulamentare, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauzele C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

În legătură cu acest aspect, este de menționat că prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

În speță, după cum s-a reținut anterior, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare.

Prin neregulile săvârșite s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, acest efect subzistând până la momentul acoperirii prejudiciului.

Cum prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Afirmațiile recurentei vizând natura formală a abaterilor reținute prin Nota de conformitate nr. x/24.03.2015, urmează a face obiectul prezentei analize cu ocazia examinării, în concret, a argumentelor aduse de recurentă în susținerea nelegalității actelor administrative contestate, din perspectiva dispozițiilor legale reținute a fi încălcate de către autoritatea contractantă.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, prima instanță a înlăturat, în mod judicios, susținerile formulate de reclamantă.

În ceea ce privește prima abatere reținută în Nota de conformitate nr. x/24.03.2015, constând în nemenționarea în cadrul invitației de participare a cerințelor minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției, referitoare la experiența similară, în mod corect prima instanță a reținut încălcarea de către reclamantă a obligațiilor impuse de dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu aceste dispoziții legale coroborate cu prevederile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vederea respectării principiului transparenței, invitația de participare este obligatoriu să cuprindă, printre altele, informații cu privire la criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Contrar susținerilor recurentei, prevederile H.G. nr. 519/2014, indicate în cuprinsul notei de conformitate contestate, nu instituie abaterea reținută în sarcina reclamantei, ci doar stabilesc un anumit regim al corecțiilor financiare, motiv pentru care, nu pot înlătura dispozițiile legale menționate anterior, aplicabile procedurii incidente în cauză.

Împrejurarea că în fișa de date a achiziției au fost stabilite toate cerințele de calificare avute în vedere la evaluarea ofertelor, iar în invitația de participare s-a menționat că documentația de atribuire poate fi obținută de la sediul Colegiului Economic al Banatului Montan din Reșița printr-o solicitare înregistrată, nu pot fi primite drept argumente în soluționarea favorabilă a cauzei.

Aspectele invocate de recurenta-reclamantă nu sunt de natură a o exonera de obligațiile instituite de dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de caracterul imperativ al acestora, reținându-se că prin nemenționarea cerinței minime de calificare solicitată a fi îndeplinită în privința experienței similare, nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de furnizare în condiții adecvate de competiție.

Înalta Curte achiesează la opinia exprimată de judecătorul fondului și în ceea ce privește a doua abatere reținută în nota de conformitate contestată, referitoare la caracterul restrictiv al cerinței de calificare constând în demonstrarea experienței similare prin prezentarea a 3 contracte, a căror valoare cumulată să fie de minim 5.000.000 RON.

În raport de dispozițiile art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că prin impunerea cerinței de calificare în discuție s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, în sensul că orice potențial ofertant ar fi putut participa la procedură dacă ar fi dovedit o experiență specifică prin prezentarea a minim un contract similar, fără impunerea altor condiții suplimentare, referitoare la executarea unui anumit număr de contracte sau raportarea la o valoare cumulată a acestora.

Aceasta întrucât nivelul cerințelor minime solicitate de autoritatea contractantă trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Contrar susținerilor recurentei, se reține că solicitarea a 3 contracte a căror valoare cumulată depășește cu mult valoarea estimată a contractului supus atribuirii, este excesivă, atât prin raportare la Recomandarea instituită de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 155/2006, cât și la analiza caracterului proporțional al cerinței, cu atât mai mult cu cât, autoritatea contractantă nu a indicat, în cuprinsul Notei justificative nr. x/27.05.2008, motivele care au fundamentat impunerea acestei cerințe, așa cum dispun prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În conformitate cu aceste dispoziții legale, în cazul în care impune cerințe minime de calificare de genul celei instituie în speță, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestei cerințe minime.

În cauză, după cum s-a arătat anterior, în cuprinsul notei justificative nu sunt prezentate motivele care să justifice instituirea cerinței litigioase sub aspectul modalității de dovedire a experienței specifice de către posibilii ofertanți la procedură, astfel că din perspectiva abaterii sancționate, nu poate fi asimilată unei justificări trimiterea făcută la prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește solicitarea recurentei-reclamante de reducere a corecției financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat, se constată că această solicitare a fost formulată, pentru prima dată, în calea de atac a recursului, instanța de fond nefiind învestită prin cererea de chemare în judecată cu analizarea respectivei pretenții.

Or, un astfel de demers judiciar contravine dispozițiilor art. 494 coroborate cu art. 478 alin. (3) din C. proc. civ., conform cărora în recurs nu se pot formula pretenții noi, precum și dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantei.

Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 483 din C. proc. civ., potrivit cărora, în calea de atac a recursului se examinează conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac și determină, în speță, caracterul nefondat al solicitării în discuție.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reșița, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reșița împotriva Sentinței civile nr. 781 din data de 9 martie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 iunie 2019.

GGC - NN