ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2172/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 9 decembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea următoarelor acte administrative:

- Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată cu nr. x din 25 noiembrie 2014 și la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată cu nr. x din 25 noiembrie 2014 și la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Nota de neconformitate SVAPCI nr. x din 26 noiembrie 2014, înregistrată la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Decizia nr. 163 din 25 iunie 2015, emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P., comunicată cu adresa înregistrată la M.D.R.A.P. cu nr. x din 26 iunie 2015 și la reclamantă cu nr. x din 30 iunie 2015.

Prin Sentința civilă nr. 76 din 23 martie 2016, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva Sentinței civile nr. 76 din 23 martie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgoviște, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. (astfel cum s-a reținut prin raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului), solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susținerea recursului, reclamanta învederează că instanța de fond nu a motivat soluția de respingere a excepției de tardivitate a emiterii Deciziei nr. 163/2015 privind soluționarea contestațiilor administrative. Recurenta-reclamantă apreciază că intimatul-pârât a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004 și cele ale art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, soluționând plângerea prealabilă cu nerespectarea termenului de 30 de zile prevăzut de lege, aspecte pe care instanța de fond nu le-a cercetat, respingând excepția, fără a motiva soluția astfel dispusă.

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă formulează următoarele critici de nelegalitate față de hotărârea primei instanțe:

a) instanța de fond nu a analizat argumentele reclamantei, ci a reținut exclusiv argumentele pârâtului, constatând că au fost încălcate prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că recurenta-reclamantă a solicitat nejustificat cerințe minime de calificare ale personalului de specialitate implicat în executarea contractului de achiziție publică, care au denaturat concurența;

b) în mod greșit a apreciat instanța de fond că, doar ulterior câștigării licitației, autoritatea contractantă poate solicita dovada unei asemenea calificări, altfel participarea oricărui candidat la procedură devenind costisitoare.

c) reclamanta a solicitat transparent informații privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, cu respectarea prevederilor art. 180 - 183 din O.U.G. nr. 34/2006, iar criteriile de calificare și selecție stabilite sunt relevante și respectă dispozițiile art. 187 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt dovedit de depunerea a 12 oferte de către operatorii economici interesați;

d) instanța de fond nu a luat în considerare faptul că recurenta-reclamantă a respectat recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, prin care au fost aduse clarificări cu privire la aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și nici faptul că, referitor la această licitație, au existat mai multe plângeri soluționate de către ANRMAP și apoi de instanța de judecată, care a constatat faptul că cerințele impuse nu au fost restrictive (în acest sens este indicată Decizia nr. 6953 din 12 iulie 2013, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2013);

e) instanța de fond a omis faptul că UCVAP avea obligația verificărilor aspectelor procedurale aferente procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, conform Ordinului MEF nr. 2181/2007, H.G. nr. 942/2006 și O.U.G. nr. 30/2006;

f) instanța de fond a ignorat faptul că ANRMAP nu a constatat și evidențiat încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice;

g) instanța de fond a ignorat dispozițiile art. 2 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 2988/95;

h) la dosarul cauzei nu a fost depus, de către intimatul-pârât, niciun înscris din care să rezulte potențialii ofertanți care au fost împiedicați să participe la licitație motivat de termenul limită de depunere a ofertelor specificat de autoritatea contractantă;

i) prima instanță a ignorat semnificația termenului "neregulă" din cuprinsul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a omis să stabilească modul în care cheltuielile plătite de reclamantă contravin prevederilor H.G. nr. 759/2007, art. 7 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2052/88, art. 1 și art. 2 din Regulamentul nr. 2988/95, art. 34 alin. (2) din Regulamentul CEE nr. 1083/2006, art. 7 alin. (3) și art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 și art. 3 alin. (7) și art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006;

j) prima instanță nu precizează în ce mod au fost prejudiciate interesele financiare ale Uniunii Europene.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11 iulie 2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 mai 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluția din 22 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu caracter prealabil, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă a încadrat recursul în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 și 8 C. proc. civ., însă, în raport de criticile de nelegalitate invocate, constată că acestea se circumscriu doar prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8, astfel cum s-a reținut și prin raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului, urmând a fi analizate din această perspectivă.

II.1. Referitor la criticile din recurs întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Subsumat acestui caz de casare, recurenta-reclamantă a invocat, pe de-o parte, lipsa motivării soluției de respingere a excepției de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 privind soluționarea contestațiilor administrative, iar pe de altă parte, lipsa unei motivări proprii a instanței de fond, prin preluarea, în considerentele hotărârii, a argumentelor pârâtului, corelativ cu neluarea în seamă a susținerilor reclamantei.

În ceea ce privește excepția de tardivitate a deciziei de soluționare a plângerii prealabile, critica recurentei-reclamante este fondată, din cuprinsul sentinței atacate rezultând că prima instanță a respins această excepție fără a exista o motivare corespunzătoare a soluției pronunțate, considerentele expuse rezumându-se la redarea unor prevederi legale, fără o concluzie finală asupra excepției sesizate.

Caracterul întemeiat al acestei critici nu este, însă, suficient pentru a conduce la reformarea soluției instanței de fond, atât timp cât instanța de control judiciar are posibilitatea complinirii acestei deficiențe a hotărârii, prin substituirea ori completarea considerentelor primei instanțe, cu menținerea soluției astfel pronunțate, în cazul în care apreciază soluția ca fiind întemeiată.

În acest sens, Înalta Curte reține că reclamanta a invocat excepția de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004 și art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, susținând că pârâtul a soluționat contestațiile administrative cu depășirea termenului de 30 de zile prevăzut de aceste texte de lege, astfel încât i-a produs un prejudiciu constând în lipsirea sa de fondurile considerate neeligibile, excluse de la rambursare.

Este de necontestat că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a soluționat contestațiile formulate de reclamantă cu depășirea termenului legal de 30 de zile, în condițiile în care plângerile prealabile la Informările de plată nr. x din 25 noiembrie 2014 și nr. y din 25 noiembrie 2014 au fost depuse la data de 15 decembrie 2014, respectiv 18 decembrie 2014, iar Decizia nr. 163/2015 privind soluționarea contestațiilor a fost emisă la data de 25 iunie 2015.

Cu toate acestea, Înalta Curte reține că, în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu este reglementată sancțiunea nulității actului administrativ (deciziei) prin care s-a soluționat, cu întârziere, contestația administrativă. De asemenea, nici în cuprinsul Legii nr. 554/2004 nu este prevăzută nulitatea actului prin care autoritatea publică a răspuns plângerii prealabile cu depășirea termenului de 30 de zile prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. h), raportat la art. 8 alin. (1) din același act normativ.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 stabilesc că persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulțumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanța de contencios competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate și, eventual, reparații pentru daune morale. Totodată, potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 554/2004, cererile prin care se solicită anularea actului administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei se pot introduce în termen de 6 luni de la data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile.

Așadar, în cazul omisiunii autorității de a răspunde plângerii prealabile în termenul legal, legea prevede dreptul persoanei vătămate de a se adresa instanței de judecată, fără a fi obligată să aștepte emiterea răspunsului la plângerea prealabilă (în cazul de față a deciziei de soluționare a contestațiilor administrative), ceea ce înseamnă că legiuitorul a înțeles să reglementeze situația nerespectării obligației ce revine autorității publice de a soluționa recursul administrativ în termenul legal nu printr-o nulitate a răspunsului emis tardiv, ci prin asigurarea accesului la justiție în favoarea persoanei vătămate.

Prin urmare, solicitarea reclamantei de constatare a nulității deciziei de soluționare a contestațiilor administrative este neîntemeiată, o astfel de sancțiune nefiind prevăzută în mod expres în niciun act normativ incident cauzei, legea prevăzând o altă modalitate de sancționare a conduitei autorității publice care nu răspunde ori răspunde cu întârziere plângerii prealabile adresate de persoana interesată.

În ceea ce privește prejudiciul invocat de reclamantă ca urmare a emiterii cu întârziere a Deciziei nr. 163/2015, Înalta Curte reține că, în cauza de față, reclamanta avea posibilitatea de a se adresa instanței de judecată începând cu data expirării termenului de 30 de zile, calculat de la data înregistrării contestațiilor administrative (15 ianuarie 2015, respectiv 19 ianuarie 2015), posibilitate de care reclamanta nu a înțeles să uzeze, depunând acțiunea în anulare la data de 9 decembrie 2015, înăuntrul termenului de 6 luni calculat de la data comunicării deciziei de soluționare a contestațiilor (30 iunie 2015).

În acest context, susținerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, privitoare la producerea unui prejudiciu de ordin financiar în patrimoniul reclamantei prin soluționarea cu întârziere a contestației administrative nu au fost dovedite și nici nu pot fi justificate doar prin raportare la conduita autorității publice, întârzierea sesizării instanței de judecată fiind datorată și reclamantei, care nu a înțeles să beneficieze de dispozițiile art. 8 și art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că soluția instanței de fond, privitoare la respingerea excepției de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 privind soluționarea contestațiilor administrative, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, este corectă, urmând a fi menținută, cu motivarea anterior arătată.

În ceea ce privește criticile reclamantei referitoare la lipsa unei motivări proprii a instanței de judecată, care afectează întreaga hotărâre supusă recursului, Înalta Curte le va respinge, ca nefondate. Considerentele hotărârii explică soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod real argumentele părților și probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut, în final, că este neîntemeiată acțiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinței recurate corespund modului de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale cuprins în actul administrativ contestat, precum și apărărilor formulate de intimatul-pârât, nu reprezintă o necercetare a motivelor cererii de chemare în judecată, în sensul celor susținute de recurenta-reclamantă, în condițiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu ușurință din lecturarea hotărârii.

Din punct de vedere al tehnicii de motivare a unei hotărâri judecătorești, Înalta Curte va reține că maniera de redactare (mai extinsă sau mai restrânsă) depinde de fiecare judecător în parte, iar hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv pentru toate argumentele aduse de parte, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susține soluția pronunțată în cauză.

Pentru toate aceste aspecte, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile de nelegalitate circumscrise cazului de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

II.2. Referitor la criticile din recurs întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II.2.1. Un prim set de argumente formulate de reclamantă justifică legalitatea desfășurării procedurii de achiziție publică prin aceea că nu au fost constatate, de către ANRMAP și UCVAP, încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice ori deficiențe ale procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, împrejurări pe care instanța de fond nu le-a luat în considerare.

Aceste argumente sunt neîntemeiate, întrucât, potrivit art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008:

"În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

".

Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP sau UCVAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competențele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu.

Ca atare, nici atribuțiile instanței de judecată, învestită cu examinarea legalității actelor administrative emise de pârât în exercitarea activității de verificare nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziția adoptată de ANRMAP și UCVAP cu privire la procedura de achiziție publică analizată în speță.

II.2.2. În ceea ce privește respectarea de către reclamantă a recomandărilor ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, împrejurare pe care reclamanta afirmă că instanța de fond nu a avut-o în vedere, Înalta Curte reține că aceste recomandări au menirea de a clarifica dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește numărul de ani de experiență profesională, fiind considerată cerință restrictivă impunerea unui număr mai mare de 5 ani pentru experiența profesională generală, respectiv mai mare de 3 ani pentru experiența profesională specifică.

În cauză, o primă neregulă reținută în sarcina recurentei-reclamante s-a referit la stabilirea, ca cerință de calificare a potențialilor ofertanți, a obligației deținerii de către personalul de specialitate a unor autorizații/certificate eliberate de autoritățile române, fără menționarea acceptării de calificări similare sau echivalente, cerințe de natură să afecteze potențialii ofertanți străini. Așadar, pentru această situație, recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011 nu au relevanță în soluționarea cauzei, întrucât vizează o altă situație decât cea care a condus la emiterea notei de neconformitate și a informărilor privind aplicarea reducerilor procentuale a cheltuielilor solicitate spre rambursare.

În ceea ce privește neregula referitoare la impunerea, în cazul experților tehnici responsabili cu execuția și a responsabilului în asigurarea calității, a unui număr de minim 3 ani de experiență profesională, Înalta Curte constată că această cerință nu respectă recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, care permit, pentru această categorie, stipularea unui număr maxim de 3 ani de experiență profesională și a cărui depășire face ca cerința să fie considerată restrictivă.

Recurenta-reclamantă a susținut că cerința privitoare la numărul minim de 3 ani de experiență profesională este stipulată prin raportare la excepția prevăzută în recomandările ANRMAP, potrivit căreia poate fi menționat un număr mai mare de 3 ani de experiență profesională atunci când contractele ce urmează a fi atribuite sunt de o complexitate deosebită.

Analizând Nota justificativă întocmită sub nr. x din 26 ianuarie 2012, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a motivat introducerea acestei cerințe într-un mod general, prin raportare la necesitatea asigurării "unor rezultate specifice unor lucrări de o asemenea anvergură", motivare pe care Înalta Curte o apreciază a fi necorespunzătoare. Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii unei cerințe, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla menționare a caracterului amplu al lucrărilor neputând fi asimilată unei justificări pertinente.

Prin urmare, întrucât recurenta-reclamantă nu a oferit o justificare corespunzătoare, rezonabilă, cu privire la aplicarea situației de excepție reglementată de recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, Înalta Curte concluzionează în sensul nerespectării de către reclamantă a prevederilor acestor recomandări.

II.2.3. Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă a susținut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerințelor de calificare, lipsa contestațiilor formulate de către participanții la procedură împotriva acestor cerințe specifice.

Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unor cerințe de calificare și selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

În aceeași linie argumentativă se înscrie și susținerea recurentei-reclamante, privitoare la numărul ofertanților participanți la procedură (doisprezece operatori economici), Înalta Curte reținând netemeinicia acestui argument, întrucât restricționarea participării la procedura de atribuire nu se analizează prin raportare la participanții care îndeplinesc cerințele de calificare, ci prin raportare la participanții excluși în mod nejustificat de la această procedură.

Recurenta-reclamantă a făcut trimitere și la considerentele Deciziei nr. 6953 din 12 iulie 2013, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013.

Înalta Curte constată că, prin această hotărâre judecătorească, au fost soluționate plângerile formulate împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1408/CI/977,983,1000,1015 din 22 aprilie 2013, prin care au fost soluționate contestațiile formulate de participanții la procedură cu privire la anumite cerințe de calificare stipulate de autoritatea contractantă, din perspectiva îndeplinirii lor de către petente.

În acest sens, Curtea de Apel Ploiești a reținut că:

"...petenta nu a probat că dl. A. îndeplinește cerința de minim 3 ani de experiență în calitatea de responsabil cu controlul tehnic de calitate pentru rețele electrice, respectiv indicarea proiectului, așa cum s-a specificat în cerințele de calificare și cum s-a solicitat de CNSC petentei, în discuție punându-se strict experiența în calitate de responsabil cu controlul tehnic de calitate pentru rețele electrice."

Prin urmare, în Dosarul nr. x/2013 nu s-a analizat caracterul restrictiv al cerinței privitoare la numărul minim de ani de experiență pe care trebuie să-l dețină specialiștii tehnici implicați în procedură, ci chestiunea litigioasă a vizat nedovedirea, de către unul dintre acești specialiști, a experienței profesionale solicitate de autoritatea contractantă, motiv pentru care Înalta Curte va respinge, ca nefondată, critica reclamantei privitoare la stabilirea, în procedura de atribuire, pe cale judecătorească, a caracterului nerestrictiv a acestei cerințe.

II.2.4. Un alt set de critici formulate de recurenta-reclamantă privește, în esență, greșita interpretare și aplicare, de instanța de fond, a prevederilor art. 178 alin. (2), raportat la art. 180 - 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și la legislația europeană în materie.

Înalta Curte va respinge aceste critici, ca nefondate, reținând că instanța de fond a făcut o analiză temeinică a cerințelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, aplicând și interpretând în mod corect prevederile legale incidente în cauză.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

Potrivit art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității.

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Din actele dosarului, reiese că recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a impus participanților la procedură ca, în dovedirea criteriului de calificare privitor la capacitatea tehnică și/sau profesională, specialiștii tehnici să prezinte, la momentul depunerii ofertelor, autorizații/certificate eliberate de autoritățile române, fără a se menționa și acceptarea de calificări similare sau echivalente, iar în ceea ce privește experiența profesională anterioară, s-a solicitat dovedirea unui număr de minim 3 ani de experiență profesională pentru personalul tehnic de specialitate.

Înalta Curte, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că cele două cerințe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal și nefiind justificate de natura, obiectul și complexitatea contractului.

În ceea ce privește deținerea unor autorizații/certificate eliberate de autoritățile române, această cerință apare ca fiind excesivă și restrictivă la adresa ofertanților străini, obligând la realizarea unor formalități și la efectuarea unor cheltuieli necesare obținerii acestor atestate încă de la momentul depunerii ofertei, fără a avea siguranța câștigării licitației. Explicațiile recurentei-reclamante cu privire la necesitatea prezentării acestor atestate, respectiv că operatorii economici trebuie să facă dovada că dispun de resursele umane necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului, nu sunt convingătoare, cu atât mai mult cu cât, la momentul introducerii în fișa de date a achiziției, această cerință nu a fost susținută de o motivare amănunțită și pertinentă, cuprinsă în nota justificativă. Totodată, recurenta-reclamantă nu a oferit o explicație rezonabilă cu privire la motivul pentru care nu a acceptat atestări similare ori echivalente, emise de autoritățile de certificare omoloage din alte state.

Înalta Curte reține că, potrivit Instrucțiunilor nr. 1/2013, emise de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, s-a specificat, în cuprinsul art. 4:

"În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state." Într-adevăr, aceste instrucțiuni au fost emise ulterior întocmirii fișei de date a achiziției și notei justificative, dar ele au doar rolul de a lămuri prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care, potrivit art. 177 alin. (2) din acest act normativ:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În concluzie, Înalta Curte constată că, prin stipularea acestei condiții, a fost restricționat accesul potențialilor participanți la procedură, fiind încălcate principiile nediscriminării, a egalității de tratament și al recunoașterii reciproce, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a), b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește stipularea unor cerințe de calificare referitoare la experiența profesională anterioară, prin impunerea unei anumite durate a acestei experiențe, Înalta Curte apreciază că această cerință ar putea fi acceptată ca o măsură legală și proporțională doar în cazul în care ar fi impusă de natura și complexitatea contractului.

Or, recurenta-reclamantă nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanții să facă dovada că personalul de specialitate are o experiență profesională mai mare de 3 ani, limitându-se la a susține dreptul autorității contractante de a impune anumite cerințe minime de calificare și făcând trimiteri generale la volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte constată că stipularea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 26 ianuarie 2012, rezultă că cerințele privitoare la autorizații/certificate eliberate de autoritățile române și la experiența profesională minimă au fost motivate prin raportare la necesitatea asigurării "unor rezultate specifice unor lucrări de o asemenea anvergură".

Întrucât cerințele de calificare sunt derogatorii de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de față. O justificare generală, superficială, formală, echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerințelor cu caracter restrictiv.

Pe cale de consecință, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională, a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată, aplicând autorității publice culpabile sancțiunile prevăzute de lege.

În concluzie, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamantă vizând greșita interpretare și aplicare a prevederilor actelor normative incidente în materia achizițiilor publice, apreciind că, în cauză, a fost dovedită săvârșirea de către reclamantă a unei nereguli, în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, măsura corecțiilor financiare aplicată de intimatul-pârât fiind corect dispusă.

II.2.5. Referitor la criticile vizând lipsa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, căreia i se subsumează și critica privitoare la neluarea în considerare a prevederilor art. 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/95, Înalta Curte le va respinge, ca nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menționarea unor cerințe restrictive, neprevăzute de lege și nejustificate de obiectul și complexitatea proiectului, recurenta-reclamantă a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constată, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

În același sens a fost adoptată, în ședința din 24 noiembrie 2014, Soluția de unificare a practicii judiciare, adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, susținerile recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței civile nr. 76 din 23 martie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 aprilie 2019.

GGC - LM