ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4222/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Târgoviște a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Adresei nr. x/2016, prin care pârâta a respins contestația formulată împotriva actului administrativ individual Informare privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, emis de către Direcția Autorizare Programe din cadrul MDRAP, referitor la Contractul de finanțare cod SMIS 29319, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 pentru proiectul Promovarea turistică a Bisericilor Medievale sec. XIV - XV din Târgoviște, a actelor administrative Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate SVAPCI x/2016 și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

La data de 4.01.2017, reclamanta a formulat cerere de completare a acțiunii principale, prin care a solicitat și anularea Deciziei nr. x/2014, prin care s-a respins contestația împotriva Informării și Notei de neconformitate contestate.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința nr. 90 din 25 aprilie 2017, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea astfel cum a fost completată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Târgoviște în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 din C. proc. civ. a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște solicitând în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și pe cale de consecință anularea, în tot, a actelor administrative individuale atacate.

În motivarea căii de atac, recurenta susține că hotărârea primei instanțe a fost pronunțată cu greșita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

În esență, recurenta reclamantă arată că Nota de neconformitate SVAPCI x/2016, aplicându-se Municipiului Târgoviște o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului x/23.10.2014, excluzându-se de la rambursare suma de 14.700 RON, cheltuială neeligibilă ce reprezintă 80% postere nedistribuite, conform raportului de monitorizare din 18.03.2016.

De asemenea, s-a reținut faptul că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii analizat, prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive, respectiv deținerea unui arhitect expert MCPN, conform Legii nr. 422/2001.

În fine, autoritatea pârâtă a apreciat că încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este demonstrată și de atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea condițiile documentației de atribuire, neavând în obiectul său de activitate codul CAEN corespunzător pentru activitatea "construcția și realizarea unei pagini web".

Acțiunea formulată de recurenta reclamantă a fost respinsă de prima instanță, aceasta considerând legală corecția aplicată în cauză.

Susține recurenta reclamantă că nu a fost dovedită în cauză săvârșirea unei abateri, în senul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de prima ipoteză reținută prin nota de conformitate, recurenta reclamantă arată că nu a existat posibilitatea de a expune toate cele 400 postere, datorită dimensiunii lor, datorită locațiilor în care trebuiau distribuite și datorită faptului că sunt 5 modele de postere pentru fiecare obiectiv.

Totodată, recurenta reclamantă arată că toate cererile de finanțare aferente celor 7 proiect de promovare sunt identice, însă numai cu privire la proiectul analizat în cauza de față s-au exclus de la finanțare cheltuielile aferente acestor postere, ceea ce este nejustificat.

În ceea ce privește abaterea reprezentată de restricționarea accesului la procedură, recurenta reclamantă consideră nelegală sentința atacată, întrucât impunerea ca ofertanții să dețină un arhitect expert autorizat MCPN nu încalcă principiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 ci reflectă tocmai aplicarea principiului proporționalității, întrucât proiectul derulat de recurenta reclamantă viza promovarea mănăstirilor vechi, respectiv întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-științific despre mănăstirile menționate în documentația aferentă proiectului.

Susține recurenta reclamantă că cerința ca operatorii economici participanți să dispună de un arhitect expert MCPN a fost stabilită conform Legii 422/2001, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului, fiind dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici să facă dovada capacității tehnice/profesionale conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința fiind stabilită cu respectarea art. 187 și 188 alin. (2) din ordonanță, ministerul ignorând faptul că monumentele istorice specificate în cererea de finanțare sunt de valoare națională și universală, clasate în grupa A, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea 422/2001, astfel că această cerință nu este excesivă ori restrictivă, nu prezintă caracter discriminatoriu și nu restricționează dreptul de participare la procedură a agenților economici.

În plus, este nefondată și afirmația în sensul restricționării participării la procedură, dovadă fiind faptul că din cele 8 oferte depuse, două au fost considerate conforme.

Nu în ultimul rând, recurenta reclamantă susține că nota de neconformitate nu precizează care este impactul financiar al pretinselor abateri la adresa bugetelor donatoare, astfel că solicită admiterea recursului său, așa cum a fost formulat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Pentru a decide în acest sens, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea Adresei nr. x/2016, prin care pârâta a respins contestația formulată împotriva actului administrativ individual Informare privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, emis de către Direcția Autorizare Programe din cadrul MDRAP, referitor la Contractul de finanțare cod SMIS 29319, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul Promovarea turistică a Bisericilor Medievale sec. XIV - XV din Târgoviște, a actelor administrative Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate SVAPCI 989/2016.

În fapt, între ministerul pârât și Municipiul Târgoviște s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/23.03.2013, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea proiectului nr. x, intitulat "Promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV și XV din Târgoviște", contract ce are o durată de 18 luni pentru implementarea proiectului, păstrându-și valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare, în acest contract fiind prevăzute drepturile și obligațiile cocontractanților, precum și definită eligibilitatea cheltuielilor, art. 5 precizând expres că acestea sunt eligibile, dacă respectă condițiile de eligibilitate din H.G. nr. 759/2007.

Pentru implementarea proiectului "Promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV și XV din Târgoviște", autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziție publică, publicând în SEAP anunțul de participare x/29.01.2014 și în JOUE la 30.01.2014, criteriul de atribuire ales fiind prețul cel mai scăzut, fiind declarată câștigătoare SC Vizual SRL, societate cu care s-a încheiat contractul de prestări servicii x/23.10.2014.

Municipiul reclamant a depus cererea de rambursare nr. x, în valoare de 251.603,00 RON, aferentă contractului de finanțare Cod SMIS 29319, iar prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate nr. x/5.05.2016, MDRAP a comunicat beneficiarului că, cheltuielile de la pct. 3.1 sunt neeligibile, iar pentru cele de la pct. 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 2.1 și 3.1 s-au aplicat reduceri procentuale de 5 %, conform Notei de neconformitate a achiziției nr. x/29.03.2016, referitoare la contractul x/23.10.2014, în finalul acestui act administrativ precizându-se că pentru cheltuielile neeligibile excluse de la rambursare conform art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, municipiul poate formula plângere prealabilă, conform legii contenciosului administrativ.

Reclamantul a formulat contestație administrativă împotriva scrisorii de informare x/5.05.2016, ce a fost înregistrată la ministerul pârât sub nr. x/6.06.2016, prin care s-a solicitat reanalizarea situației cheltuielilor considerate neeligibile din cererea de rambursare nr. x, respectiv poz. 3.1, ce a fost respinsă de MDRAP prin adresa x/14.06.2016, apreciindu-se că beneficiarul nu a adus nicio justificare suplimentară, iar cheltuielile cu cele 320 de postere realizate și nefolosite în cadrul proiectului în sumă de 17.600 RON + 4.224 RON TVA rămân neeligibile, în cadrul unui proiect care beneficiază de asistență financiară din fonduri europene nu pot fi realizate materialele publicitare, care apoi să fie depozitate și nefolosite.

Prin Nota de neconformitate a achiziției nr. x/29.03.2016 întocmită de ministerul pârât, s-a aplicat Municipiului Târgoviște o corecție financiară de 5 % din valoarea contractului încheiat între reclamant și SC Vizual SRL, în sarcina beneficiarului finanțării nerambursabile constatându-se încălcări ale legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, respectiv a art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), 177 alin. (1) și (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive, respectiv ca participanții să dispună de un arhitect expert MCPN, conform Legii 422/2001, cerință nerelevantă în raport de obiectul contractului și a atribuit contractul unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru activitatea - Construcția și realizarea unei pagini web.

Împotriva Notei de neconformitate a achiziției nr. x/29.03.2016, Municipiul Târgoviște a formulat contestație, respinsă prin decizia 222/22.07.2016, emisă de Unitatea Soluționare Contestații din cadrul ministerului, constatându-se că reducerea procentuală de 5 % din valoarea contractului x/2014, aplicată beneficiarului respectă prevederile legale, fiind încălcate art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), 177 alin. (1) și (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu a respectat principiul proporționalității, restricționând nemotivat participarea la procedura de atribuire, nepromovând concurența între operatorii economici participanți și nici relevanța cerințelor minime impuse în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică, existând neregula în această procedură, așa cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Municipiul Târgoviște încălcând principiul tratamentului egal, prin acceptarea unui ofertant ce nu îndeplinea criteriile de calificare și/sau nu avea dreptul de a desfășura o anumită activitate.

Prin Sentința civilă nr. 90 din 25 aprilie 2017 Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei ca fiind neîntemeiată, pentru considerentele precizate în cuprinsul hotărârii.

Astfel cum rezultă din memoriul de exercitare a căii de atac, recurenta reclamantă a criticat sentința exclusiv din perspectiva modalității de dezlegare a motivelor de nelegalitate pe marginea corecției aferente cheltuielilor cu confecționarea celor 400 postere și a abaterii vizând restricționarea participării la procedura de achiziție, prin impunerea unei cerințe de calificare și selecție nejustificate.

Contrar punctului de vedere susținut de recurenta reclamantă în prezenta cale de atac, sentința civilă criticată reflectă corecta aplicare a normelor de drept material incidente în speță, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În mod întemeiat a apreciat instanța fondului că neregulile constatate de intimatul pârât prin Nota de neconformitate x/29.03.2016 sunt corecte, întrucât autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), 177 alin. (1) și (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea cerinței de calificare conform căreia operatorii economici participanți la procedura analizată trebuiau să dispună, în rândul experților cheie, de un arhitect expert autorizat MCPN, conform Legii 422/2011.

Așa cum a sesizat și instanța fondului, Înalta Curte constată că, în raport de obiectul contractului de achiziție publică încheiat cu SC Vizual SRL - reprezentat de elaborarea și realizarea materialelor publicitare pentru promovarea mănăstirilor vechi, respectiv întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-științific despre bisericile Kretzulescu, Tăierea Capului Sf. Ioan Botezătorul, Stela Veche, Sf. Voievozi Mihail și Gavril și Geartoglu, elaborarea de ghiduri turistice, realizarea unui album foto de pliante publicitare, de postere, construcția unei pagini web și organizarea unei expoziții turistice - nu se impunea ca și cerință de calificare, ca operatorul economic să dispună de un arhitect expert MCPN.

Deși recurenta reclamantă susține că o atare cerință de calificare reflectă expresia dreptului autorității contractante de a solicita operatorilor economici care participă la procedură să facă dovada capacității tehnice profesionale, iar necesitatea cooptării unui expert arhitect atestat de MCPN este reclamată de însăși prevederile Legii nr. 422/2011, Înalta Curte constată că o astfel de calificare este necesară doar în situațiile reglementate de art. 23 alin. (2) din Legea 422/2001, respectiv atunci când se efectuează intervenții asupra monumentelor istorice, cum sunt cele enumerate de norma legală lit. a) - f).

Potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, în sensul legii, intervențiile ce se efectuează asupra monumentelor istorice sunt:

a) toate lucrările de cercetare, conservare, construire, extindere, consolidare, restructurare, amenajări peisagistice și de punere în valoare, care modifică substanța sau aspectul monumentelor istorice;

b) executarea de mulaje de pe componente ale monumentelor istorice;

c) amplasarea definitivă sau temporară de împrejmuiri, construcții de protecție, piese de mobilier fix, de panouri publicitare, firme, sigle sau orice fel de însemne pe și în monumente istorice;

d) schimbări ale funcțiunii sau destinației monumentelor istorice, inclusiv schimbările temporare;

e) strămutarea monumentelor istorice;

f) amenajări de căi de acces, pietonale și carosabile, utilități anexe, indicatoare, inclusiv în zonele de protecție a monumentelor istorice.

Iar, potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialiști și experți atestați și sub inspecția și controlul propriu ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, în condițiile legii.

Prin urmare, numai în situația în care procedura de atribuire ar fi presupus una sau mai multe lucrări de intervenție asupra monumentelor istorice era necesară demonstrarea capacității tehnice profesionale în sensul solicitat de recurenta reclamantă, respectiv cooptarea unui expert arhitect atestat de MCPN, or, în raport de obiectul contractului nu se justifică impunerea acestei cerințe, întrucât contractul de servicii nu are ca scop modificarea funcțiunii, aspectului sau destinației monumentelor istorice, ci promovarea turistică a mănăstirilor târgoviștene.

Este irelevant faptul că în procedură s-a constatat depunerea a două oferte conforme, caracterul restrictiv nejustificat al documentației de atribuire fiind demonstrat prin însăși impunerea unor cerințe fără fundament și care pot determina persoanele interesate să nu participe la procedură, neîndeplinind o cerință care nu ar fi trebuit să existe. Altfel spus, prin cerința referitoare la expertul arhitect anterior menționată, autoritatea contractantă a restrâns sfera agenților economici interesați să participe la procedură, deși, în raport de obiectul contractului preconizat ar fi trebuit să fie posibilă și participarea acelor agenți economici ce nu dispuneau de expertul cheie în discuție.

În ceea ce privește cea de a doua chestiune litigioasă, respectiv neeligibilitatea cheltuielilor aferente posterelor nedistribuite, Înalta Curte constată legală soluția pronunțată de prima instanță și sub acest aspect.

Astfel, în mod întemeiat a constatat prima instanță că susținerile reclamantului(reluate și în prezentul recurs), ce vizează faptul că nu a existat posibilitatea de a expune toate cele 400 de postere datorită dimensiunilor lor, locațiilor, faptului că sunt 5 modele pe fiecare obiectiv, neputându-se expune același model în aceeași locație sunt lipsite de relevanță, raportat la obiectul contractului de finanțare și la cel încheiat între Municipiul Târgoviște și SC Vizual SRL, precum și la clauza contractuală expres asumată de beneficiar prin Actul adițional nr. x din 28.02.2014 la contractul de finanțare x/27.03.2013, potrivit căreia s-a obligat să expună cele 400 de postere la expoziția turistică pe care a organizat-o, la bisericile promovate prin proiect, la agenții de turism și hoteluri, obligație pe care nu a adus-o la îndeplinire, expunând doar 20 % din postere. Finalitatea contractului de finanțare nu este aceea de a se realiza materiale publicitare, care apoi să fie depozitate și nefolosite, ci expunerea posterelor, care împreună cu celelalte materiale publicitare precizate în contractul de servicii să ducă la promovarea turistică a bisericilor medievale sec. XIV și XV din Târgoviște.

Cât privește faptul că au existat și alte proiecte de promovare identice, unde nu au fost excluse de la finanțare cheltuielile cu posterele nedistribuite, Înalta Curte subliniază că o atare împrejurare nu poate avea nicio relevanță în cauza de față, instanța fiind învestită cu analiza legalității actelor administrative încheiate pe marginea modalității de derulare a proiectului ce face obiectul finanțării în cauza de față și nu în alte cauze.

În fine, urmează a fi înlăturată și critica recurentei reclamante, în sensul că instanța de fond nu a observat incidența în cauză a prevederilor art. 6 alin. (3) indice 3 din O.U.G. nr. 66/2011, subliniindu-se în mod justificat de prima instanță că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă, care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziție publică poate constitui o abatere în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul 2988/95, respectiv o neregularitate în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin impunerea unei cheltuieli nejustificate, astfel cum a statuat Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea pronunțată în cauzele conexate C 260/2014 - C261/2014, nefiind necesară administrarea unor dovezi care să releve un prejudiciu concret la adresa bugetului Uniunii Europene, potențialul cauzării unui atare prejudiciu fiind suficient.

Față de aceste considerente, recursul de față va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței nr. 90 din 25 aprilie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 septembrie 2019.

GGC - OB