ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5303/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești la data de 10 august 2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, reprezentată legal prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.), a formulat prezenta acțiune în anulare prin care a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună (1) anularea actului administrativ "Informare nr. x/22.12.2015 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. 1", emis de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, proiect cod SMIS 29363, cu titlul "Promovare turistică a muzeelor târgoviștene"; (2) anularea Deciziei nr. 58/05.02.2016 prin care a fost respinsă contestația formulată de către UAT Municipiul Târgoviște; (3) anularea Notei de neconformitate nr. x/16.12.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/07.07.2014 încheiat între UAT Târgoviște și S.C. A. S.R.L. și (4) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 26 din 15 februarie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a Ii-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.).

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2 și a încheierilor premergătoare a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Târgoviște este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivele de recurs invocate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se recurenta-reclamantă greșita interpretare și aplicare a legii în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii și de menținere ca legală a actelor contestate.

Prin sentința civilă recurată, s-a reținut că recurenta-reclamantă UAT Municipiul Târgoviște a avut calitatea de Beneficiar al proiectului cod SMIS 29363, cu titlul "Promovarea turistica a muzeelor târgoviștene", proiect finanțat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013. Cu ocazia verificării Cererii de plată nr. x depusă de către reclamantă, MDRAPFE a constatat că nu au fost respectate prevederile legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. x/07.07.2014, încheiat de UAT Municipiul Târgoviște cu S.C. A. S.R.L.

Autoritatea de management a reținut că recurenta-reclamantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor condiții nerelevante în raport cu obiectul contractului și a atribuit contractul unui ofertant care nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activitățile ce trebuiau prestate în cadrul contractului, respectiv "Construcția și realizarea unei pagini web", încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În recursul declarat invocă greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 178-179, 188(2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 de către instanța de fond care a apreciat că cerința recurentei în calitate de autoritate contractantă privind solicitarea unui arhitect expert MCPN nu era necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziție publică.

Se arată că instanța de fond nu a ținut cont de specificul acestui contract, contract ce vizează elaborarea în realizarea materialelor publicitare pentru promovarea turistică a muzeelor, iar muzeele sunt monumente istorice calificate astfel conform Legii nr. 422/2001 și OMCC 2314/2004.

Astfel, in cauza se impunea întocmirea studiului de fundamentare istorico-științific și acesta reprezintă lucrare de cercetare care se încadrează în categoria prevăzută la art. 23 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001 care se realizează cu specialiști și experți atestați potrivit art. 24 alin. (2) și art. 26 din aceeași lege.

Potrivit art. 2 alin. (2) și (3) din Legea nr. 422/2001, activitățile și măsurile de protejare a monumentelor istorice se realizează în interes public și prin protejare se înțelege ansamblul de măsuri cu caracter științific, juridic, administrativ, financiar, fiscal și tehnic menite să asigure identificarea, cercetarea, inventarierea, clasarea, evidența, conservarea, inclusiv paza și întreținerea, consolidarea, restaurarea, punerea în valoare a monumentelor istorice și integrarea lor social-economică și culturală în viața colectivităților locale.

Activitățile și serviciile care urmau a fi derulate impuneau ca operatorii economici participanți la procedură să dispună de "1 arhitect expert MCPN" în cadrul personalului de specialitate solicitat la Cap. Ill. 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din documentația de atribuire, strict necesar îndeplinirii în bune condiții a contractului, potrivit obiectivelor generale și specifice ale proiectului cod SMIS 29363, scopului contractului de achiziție publică și finalității urmărite UAT Municipiul Târgoviște specificate în documentația de atribuire.

Un alt aspect de nelegalitate privește reținerea ca nereală a faptului că recurenta a atribuit contractul unui ofertant nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător activității de Construcție și realizarea unei pagini web, respectiv CAEN 6201.

Se arată că ofertantul S.C. A. S.R.L. are ca obiect de activitate principal codul CAEN 7311- Activități ale agențiilor de publicitate, conform Ordinului nr. 337/20.04.2007 privind actualizarea Clasificării activităților din economia naționala -CAEN - al Institutului National de statistica, publicat in x din 03.05.2007, cu modificările si completările ulterioare. Aceasta clasa include furnizarea unei game complete de servicii de publicitate si de promovare (prin posibilități interne sau prin subcontractare), inclusiv consultanta, servicii de creație, producția de material publicitar si cumpărarea acestuia.

Așadar, aceasta clasa de activități nu exclude activitatea la care se face referire in cuprinsul notei de neconformitate, pagina web făcând parte din campania complexa de promovare a muzeelor din Târgoviște, care a inclus: realizarea de materiale promotionale, organizarea si desfășurarea unei expoziții turistice si a unui simpozion, precum si diseminarea rezultatelor si materialelor aferente proiectului.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinței atacate și rejudecând admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea actelor contestate.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Curtea analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate îl apreciază pentru următoarele considerentele ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivului de recurs prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Curtea apreciază că sentința atacată prin care a fost respinsă acțiunea recurentei având ca obiect cererea de anulare a Notei de conformitate nr. x/16.12.2015 a Informării nr. 116686 din 22.12.2015 și a Deciziei nr. 58/5.02.2015 este dată cu aplicarea și interpretarea corectă a dispozițiilorart. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, a dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentința civilă recurată, s-a reținut că recurenta-reclamantă UAT Municipiul Târgoviște a avut calitatea de Beneficiar al proiectului cod SMIS 29363, cu titlul "Promovarea turistica a muzeelor târgoviștene", proiect finanțat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013. Cu ocazia verificării Cererii de plată nr. x depusă de către reclamantă, MDRAPFE a constatat că nu au fost respectate prevederile legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. x/07.07.2014, încheiat de UAT Municipiul Târgoviște cu S.C. A. S.R.L.

Autoritatea de management a reținut că recurenta-reclamantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor condiții nerelevante în raport cu obiectul contractului și a atribuit contractul unui ofertant care nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activitățile ce trebuiau prestate în cadrul contractului, respectiv "Construcția și realizarea unei pagini web", încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea apreciază că în ceea ce privește neregula constată constând în impunerea în fișa de date a unor condiții nerelevante în raport cu obiectul contractului, prima instanță a reținut corect incidența în cauză a prevederilor art. 178-179 alin. (1)-(3), art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că cerința impusă de autoritatea contractantă nu era necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziție publică.

Aceasta deoarece solicitarea unui arhitect expert MCPN nu era obiectiv necesară în vederea îndeplinirii obiectului contractului de achiziție publică, contract ce vizează promovarea turistică a muzeelor târgoviștene, neavând legătură cu faptul că muzeele sunt considerate legal monumente istorice prin dispozițiile Legii nr. 422/2001 și OMCC 2314/2004.

În raport de obiectul contractului de servicii promovare turistică solicitarea cerinței privind calificarea arhitectului de a fi expert MCPN a încălcat principiul proporționalității prevăzute de art. 1 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deși recurenta reclamantă susține că o atare cerință de calificare reflectă expresia dreptului autorității contractante de a solicita operatorilor economici care participă la procedură să facă dovada capacității tehnice profesionale, iar necesitatea cooptării unui expert arhitect atestat de MCPN este reclamată de însăși prevederile Legii nr. 422/2011, Înalta Curte constată că o astfel de calificare este necesară doar în situațiile reglementate de art. 23 alin. (2) din Legea 422/2001, respectiv atunci când se efectuează intervenții asupra monumentelor istorice, cum sunt cele enumerate de norma legală lit. a)-f).

Potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, în sensul legii, intervențiile ce se efectuează asupra monumentelor istorice sunt:

a) toate lucrările de cercetare, conservare, construire, extindere, consolidare, restructurare, amenajări peisagistice și de punere în valoare, care modifică substanța sau aspectul monumentelor istorice;

b) executarea de mulaje de pe componente ale monumentelor istorice;

c) amplasarea definitivă sau temporară de împrejmuiri, construcții de protecție, piese de mobilier fix, de panouri publicitare, firme, sigle sau orice fel de însemne pe și în monumente istorice;

d) schimbări ale funcțiunii sau destinației monumentelor istorice, inclusiv schimbările temporare;

e) strămutarea monumentelor istorice;

f) amenajări de căi de acces, pietonale și carosabile, utilități anexe, indicatoare, inclusiv în zonele de protecție a monumentelor istorice.

Iar, potrivit art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialiști și experți atestați și sub inspecția și controlul propriu ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, în condițiile legii.

Prin urmare, numai în situația în care procedura de atribuire ar fi presupus una sau mai multe lucrări de intervenție asupra monumentelor istorice era necesară demonstrarea capacității tehnice profesionale în sensul solicitat de recurenta reclamantă, respectiv cooptarea unui expert arhitect atestat de MCPN, or, în raport de obiectul contractului nu se justifică impunerea acestei cerințe, întrucât contractul de servicii nu are ca scop modificarea funcțiunii, aspectului sau destinației monumentelor istorice, ci promovarea turistică a mănăstirilor târgoviștene.

Aspectul de nelegalitate privind neregula constând în atribuirea contractului de achiziție publică unui ofertant care nu are obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activitățile ce trebuie prestate în cadrul contractului nu este fondat.

Ofertantul S.C. A. S.R.L. a prezentat Certificatul constatator nn36487/21.10.2013, în cuprinsul căruia nu se regăsește codul CAEN care să corespundă activității de construire și realizare a unei pagini web, activitate ce se regăsește printre activitățile ce urmau să fie executate prin contractul de servicii.

În aceste condiții, instanța a reținut în mod corect că ofertantul S.C. A. S.R.L.. a fost declarat câștigător fără îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire, fiind încălcat principiul tratamentului egal, care presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fișei de date a achiziției, astfel încât orice prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului. Au fost încălcate astfel prevederile art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Apărarea recurentei-reclamante nu poate fi primită (în sensul includerii activității "construcția și realizarea unei pagini web" în codul CAEN 7311, ca urmare ai faptului că aceasta nu este exclusă expres din activitățile specifice acestui cod CAEN), în condițiile în care în reglementarea CAEN sunt menționate expres activitățile aferente unui cod, iar activitatea analizată este precizată expresis verbis în categoria codului CAEN 6201. Mai mult, o asemenea susținere ar fi de natură să lipsească de conținut și să genereze un grad de confuzie reglementării codurilor CAEN, în condițiile în care o anumită activitate ar fi inclusa în coduri CAEN diferite.

În recomandările SIMAP nu sunt incidente în condițiile în care neregula a constat într-o cerință impusă de autoritatea contractantă pentru participarea la procedura achiziției și atribuirea contractului unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una din activitățile ce trebuie prestate.

În ceea ce privește critica privind aplicarea principiului proporționalității aceasta nu poate fi reținută în condițiile în care corecția aplicată a fost de 2% sub minimul prevăzut de lege.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Târgoviște împotriva sentinței nr. 26 din 15 februarie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 5 noiembrie 2019.